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 行政法的六大基本原則——行政法論述題的理論來源 

 

行政法的六大基本原則在2004年國務院10號文件《全面推進依法行政實施綱要》中是作為依法行政的六大基本要求的角度提出的，后來學界認為這六項要求恰恰是貫穿于整個行政法現(xiàn)象的指導思想和基本原則。行政法的六大原則是對以下法律制度原則的概括和總結(jié)。如，對《行政許可法》依法設定和許可實施的原則，公開、公平、公正的原則，便民原則，權(quán)利保障原則，信賴保護原則，加強監(jiān)督原則；《行政處罰法》的法定原則，公正、公開原則，權(quán)利保障原則；政府采購法的公開透明原則，公平競爭原則，公正原則和誠實信用原則；行政應急中的法治原則；行政程序中的公開、公正、公平、統(tǒng)一、合理原則，以及當事人參與和保障行政效率原則；《行政復議法》的合法原則、公開原則、公正原則，及時原則以及便民原則；《行政訴訟法》的合法性審查原則，回避原則，公開審判原則等等共有屬性的抽象、概括和總結(jié)。其結(jié)論是以下六項基本原則。

 

    （一）合法行政原則

    合法行政原則是行政法的首要原則，我國的合法行政原則包括行政機關(guān)對現(xiàn)行法律的遵守和依照法律授權(quán)活動兩個方面：

 

    第一，行政機關(guān)必須遵守現(xiàn)行有效的法律。第一，行政機關(guān)實施的行政行為（抽象行政行為與具體行政行為）都不得與法律相抵觸；第二，行政機關(guān)負有積極執(zhí)行和實施現(xiàn)行有效法律規(guī)定的義務。

 

    第二，行政機關(guān)應當依照法律授權(quán)進行活動。在行政機關(guān)與相對人的關(guān)系上：

 

    其一，行政機關(guān)采取的行政措施必須有立法性規(guī)定的明確授權(quán)，這可稱為“職權(quán)法定”。在行政法上對行政主體與行政相對人適用的規(guī)則是不同的，判斷他們違法的標準也是不同的，前者為“無法律即無行政”——后者是“法無明令禁止即自由”有著天壤之別。

 

    其二，沒有立法性規(guī)定的授權(quán)，行政機關(guān)不得作出不利行政（以行政處罰、強制為典型代表），即剝奪相對人權(quán)利、課以義務的行政行為。

 

    這一原則決定了在行政法領域判斷行政主體和相對人違法標準的不同。對相對人而言，違法往往是違反了強制性禁止規(guī)定；對行政主體而言，其實施的行為往往是沒有明確的法律根據(jù)即構(gòu)成違法。當然，在具體行政行為違法方面還包括無相應的事實根據(jù)、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)與行政處罰顯失公正。2003年卷四第7題的第四問即考查此內(nèi)容。

 

    合法行政原則至少在司法考試以來已考過四次：一是2003年論述題談談對南方大城市交管部門新舉措合法性、合理性的認識！

 

    二是2003年卷四第7題第四問“1992年9月4日修正的《專利法》對專利權(quán)的恢復未作出任何規(guī)定，假設被告在訴訟中提出“恢復專利權(quán)的行為屬于合法的自由裁量行為”，你認為是否成立？為什么？——理由不成立，因為行政機關(guān)行使了法律沒有授予的職權(quán)。

 

    三是(2005—二—80—多)：”某縣公安局因彭某拒絕交納罰款，將彭某汽車扣押。一個月后，該局通知彭某將汽車領回，但該車在扣押期間被使用，因發(fā)生交通事故遭到部分損壞。下列哪些說法是正確的？…　B．某縣公安局的扣車行為應當有法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的授權(quán)，否則構(gòu)成違法…”當選B，因為行政機關(guān)職權(quán)法定，沒有明確授權(quán)即構(gòu)成違法！

 

    四是2007年卷四第七題乙題中的第三種情形，法律不可能授予為了“以更高價位將土地出讓給他人”而收回已生效的許可的職權(quán)，國土資源部門為此而收回以發(fā)出的許可證既違反了信賴保護原則，也違反了合法行政原則！當然，對2006年的行政法論述題仍可以從依法行政的角度加以闡述?！?/P>

 

    如果出選擇題考查行政合法性原則，錯誤選項、干擾項的設計通常為以下例題中的三個錯誤選項：例，《海關(guān)法》第85條規(guī)定：“個人攜帶、郵寄超過合理數(shù)量的自用物品進出境，未依法向海關(guān)申報的，責令補繳關(guān)稅，可以處以罰款?！睆V東珠海市民劉某攜帶應當申報而未申報的微型攝錄機去澳門旅游，被拱北海關(guān)檢查發(fā)現(xiàn)，拱北海關(guān)對其作出沒收攝錄機的行政處罰。以下關(guān)于拱北海關(guān)沒收劉某攝錄機行為的說法哪些是不正確的？

    A. 拱北海關(guān)沒收劉某攝錄機的行為是其行使自由裁量權(quán)的結(jié)果

    B. 為了讓行政機關(guān)更好地管理社會事務，應允許縣級以上人民政府的行政機關(guān)自行設定行政職權(quán)

    C. 拱北海關(guān)沒收劉某攝錄機的行為是出于公共利益需要的，因而是合法的，應予肯定

    D. 根據(jù)依法行政原則中的職權(quán)法定的要求，拱北海關(guān)沒收劉某攝錄機的行為是違法的

 

    答案【A、B、C】。Ａ、Ｂ、Ｃ表面上正確，實為干擾項，均不符合依法行政的內(nèi)在要求。只有Ｄ選項正確，海關(guān)可能具有“沒收”的法定職權(quán)，但法律沒有給海關(guān)對“個人攜帶超過合理數(shù)量的自用物品進出境，未依法向海關(guān)申報的”這種行為設定沒收的職權(quán)，而只設定了行政征收——責令補繳關(guān)稅，和行政處罰——處以罰款的兩項職權(quán)。

 

    （二）合理行政原則

    主要含義是行政行為應當具有理性基礎，禁止行政主體的武斷專橫和隨意。最低限度的理性，是行政行為應當具有一個有正常理智的普通人所能達到的合理與適當，并且能夠符合科學公理和社會公德。規(guī)范的行政理性表現(xiàn)為以下三個原則：

 

    第一，公平、公正原則，要平等對待行政相對人，不偏私，不歧視。違反此子原則就表現(xiàn)為歧視對待，相同情況，差別對待；不同情況，相同對待。 

 

    第二，考慮相關(guān)因素原則，行使行政自由裁量權(quán)時，只能考慮符合立法授權(quán)目的的各種因素，不得考慮不相關(guān)因素。違反此子原則就表現(xiàn)為該考慮的不考慮，考慮了不該考慮的因素。

 

    第三，比例原則，行政機關(guān)采取的措施和手段應當是必要、適當?shù)?；應當避免采用損害行政相對人權(quán)益的方式，如果為達致行政目的必須對相對人的權(quán)益形成不利影響，那么這種不利影響應當被限制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)，并且兩者應當處于適當?shù)谋壤＿`反此子原則就表現(xiàn)為行政機關(guān)采取的措施和手段與針對的對象不相稱，用“高射炮打小鳥”，“殺雞”用了“宰牛刀”。

 

    （三）程序正當原則

    包括以下三個方面的子原則：

    第一，行政公開原則，即除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的外，行政機關(guān)實施行政管理應當公開，以實現(xiàn)公民的知情權(quán)、了解權(quán)。2008年5月1日實施的《政府信息公開條例》共5章38條，是中國首部調(diào)整、規(guī)范政府信息公開的行政法規(guī)，在2009年的司法考試中仍然重要。

 

    第二，公眾參與原則，即行政機關(guān)作出重要規(guī)定或決定，應當聽取公民、法人和其他組織的意見，特別是作出對行政相對人不利的決定，要聽取他們的陳述和申辯——聽證。

 

    第三，回避原則，行政機關(guān)工作人員履行職責，與行政相對人存在利害關(guān)系的，應當回避。

 

    （四）高效便民原則

    分為兩個方面，第一是行政效率原則，其基本內(nèi)容有二，首先是積極履行法定職責，其次是遵循法定時限。

 

    第二是便利當事人原則，在行政活動中不增加相對人程序負擔，處處替相對人著想，方便相對人到行政機關(guān)辦理相關(guān)事宜。

 

    注意《行政復議法》第9條、31條的規(guī)定，即反映了這一精神。《行政許可法》第42條規(guī)定期限的一再縮短也體現(xiàn)了高效便民的思想。

 

    （五）誠實守信原則

    有三個子原則：第一是行政信息真實原則，行政機關(guān)公布的信息應當真實、準確、可信。不能提供虛假信息和材料。

 

    第二是信賴保護原則，非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政（許可）決定。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。為此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應當依法給予補償。

 

    對于被許可人而言，行政許可行為是授益性行政行為，屬于有利行政且由于被許可人因行政許可行為由國家機關(guān)所為，因此而產(chǎn)生了心理上的信任和依賴，據(jù)此對自己的相關(guān)財產(chǎn)或行為加以處理或安排。如果獲得行政許可后，行政機關(guān)隨意加以撤回和改變必然造成被許可人的損害，也會使行政機關(guān)失信于民，因此，一旦行政許可生效，行政機關(guān)一般不能撤回與改變。這就是行政許可的信賴保護原則的內(nèi)涵。信賴保護原則作為《行政許可法》重要的原則之一，其目的首先著眼于對受益的相對人權(quán)益加以保護。

 

    不能撤回生效的行政許可是原則，如果出現(xiàn)特殊的情況，基于公共利益的需要則可以撤回，但由此給被許可人造成的損害應當給予補償，可以撤回行政許可的情況主要有兩種：一是頒發(fā)行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止；一是頒發(fā)行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。

 

    第三是行政允諾應予兌現(xiàn)，行政機關(guān)應作其諾言的“奴隸”。

 

    實踐中，以下情況應適用誠實守信原則：

    1.當行政機關(guān)作出兩個相互矛盾行政行為，往往一個是有利行政（在前），另一個是不利行政（在后），對行政相對人應適用信賴保護（誠實守信）原則；

 

    2.授益行政后的行業(yè)“整頓”、收回、關(guān)閉、撤回、“停止”等，應適用信賴保護原則；

 

    3.由于政策的變化相對人的行為從合法變成違法，應適用信賴保護（誠實守信）原則；

 

    4.行政機關(guān)公告或決定允諾的條件和優(yōu)惠不兌現(xiàn)時，應適用誠實守信原則等。

 

（六）權(quán)責統(tǒng)一原則

分為兩個子原則，第一是行政效能原則，行政機關(guān)依法履行經(jīng)濟、社會和文化事務管理職責，要有法律、法規(guī)賦予其相應的執(zhí)法手段，保證政令有效。

 

第二是責任行政原則，行政機關(guān)違法或不當行使職權(quán)，應當依法承擔法律責任。

 

對行政法的六大原則既要能從論述題角度加以論述，也應能從選擇題角度回答！還要能從案例簡析題角度回答！如2003年卷四第七題第四問，也是考查行政合法性原則。