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09司法考試阮齊林刑法復(fù)習(xí)指導(dǎo)（1）

 

　　第一章 導(dǎo)言：“正條”及其解釋的方法、用語

　　一、“正條”的注釋方法、用語漸成刑法學(xué)新考點(diǎn)

　　例1《刑法》第389條第一款規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪?！蓖瑮l第三款規(guī)定：“因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄?！标P(guān)于上述規(guī)定，下列哪些選項(xiàng)是正確的？ （08延考多選51；答案【BCD】）

　　A.“為謀取不正當(dāng)利益”是客觀的構(gòu)成要件要素

　　B.“不正當(dāng)利益”是規(guī)范的構(gòu)成要件要素

　　C.“給予國(guó)家工作人員以財(cái)物”是客觀的構(gòu)成要件要素、積極的構(gòu)成要件要素

　　D.第三款規(guī)定的內(nèi)容，屬于消極的構(gòu)成要件要素

　　例2：關(guān)于構(gòu)成要件要素的分類，下列哪些選項(xiàng)是正確的？ （08卷二多選51答案：【ACD】）

　　A.販賣淫穢物品牟利罪中的“販賣”是記述的構(gòu)成要件要素，“淫穢物品”是規(guī)范的構(gòu)成要件要素

　　B.販賣毒品罪中的“販賣”是記述的構(gòu)成要件要素，“毒品”是規(guī)范的構(gòu)成要件要素

　　C.強(qiáng)制猥褻婦女罪中的“婦女”是記述的構(gòu)成要件要素，“猥褻”是規(guī)范的構(gòu)成要件要素

　　D.搶劫罪的客觀構(gòu)成要件要素是成文的構(gòu)成要件要素，“非法占有目的”是不成文的構(gòu)成要件要素

　　二、正條·正犯·正條的修正

　　1、正條：刑法分則中規(guī)定有“罪＋刑”內(nèi)容的條款。也稱“本條”、“罪·刑”條款。

　　第239條（綁架罪）以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

　　犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

　　以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前兩款的規(guī)定處罰。

　　上述第239條包含 “罪和刑”兩項(xiàng)內(nèi)容，就是正條。刑法分則：共有351個(gè)條文，除個(gè)別條款外，都如同第239條包含有“罪和刑”兩項(xiàng)內(nèi)容，都是正條。

　　2、正犯：實(shí)施正條行為的，是“正犯”，也稱“實(shí)行犯”，依正條之刑處罰。

　　3、正犯分類→直接正犯·間接正犯：（1）本人親自直接實(shí)施正條（構(gòu)成要件）行為的，是直接正犯。

　　例：①甲綁架乙，甲是（第239條之綁架罪）正犯，依正條（第239條）之刑處罰。

　?、诒且业钠拮?。乙上班后，甲前往丙家欺騙丙說：“我是乙的新任秘書，乙上班時(shí)好象忘了帶提包，讓我來取。”丙信以為真，甲從丙手中得到提包（價(jià)值3300元）后逃走。關(guān)于甲的行為，下列錯(cuò)誤的？（08延考多選59）

　　A.盜竊罪的直接正犯 B.詐騙罪的間接正犯；C.盜竊罪的間接正犯；D.詐騙罪的直接正犯 【ABC】

　　（2）本人沒有親自直接實(shí)施正條行為而是利用他人作工具實(shí)施了正條行為的，本人是間接正犯，而被利用人不知情，是實(shí)行犯罪的“工具”?！袄谜摺钡男袨?，不定教唆犯，與被利用者之間不成立共犯。因?yàn)槔谜吲c被利用者之間就利用的罪不具有共同犯罪的故意。

　　例：甲欺騙乙、丙說：丁欠100萬不還，請(qǐng)乙丙幫忙討債。乙丙將丁綁到山洞中扣作人質(zhì)，要丁家人還100萬“欠款”放人。其實(shí)甲與丁沒有債務(wù)糾紛，純屬綁架勒贖，乙丙不知情，是扣人質(zhì)索債的性質(zhì)。甲本人沒有親自實(shí)施“正條的綁架行為”，而是利用不知情的乙丙實(shí)施了綁架，甲是綁架罪“間接正犯”，雖然本人沒有親自實(shí)行也按正犯處罰；乙丙是被利用的工具，不成立綁架罪正犯，但可成立非法拘禁罪正犯。

　　4.共同正犯：數(shù)人共同實(shí)施正條行為的，是“共同正犯”，也稱共同實(shí)行犯。

　　例：甲、丙2人綁架乙，甲、丙二人是（綁架罪）的共同正犯。

　　§思考：（1）認(rèn)定共同犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)是什么？犯罪（性質(zhì)完全）共同說還是部分共同說？

　　（2）上例中誰實(shí)施了正條行為？乙丙；什么樣的正條行為？非法拘禁；誰沒有是正條行為？甲。

　?。?）甲是如何實(shí)現(xiàn)自己對(duì)進(jìn)行丁綁架勒贖犯罪的？利用乙丙作工具。

　　（4）如果乙丙知道甲叫他們綁架丁不是討債而是綁架勒贖，甲與乙丙關(guān)系發(fā)生何種變化？

　　5.（正犯）既遂：正條的犯罪事實(shí)被正犯實(shí)現(xiàn)到完成的程度。也稱“完成罪”，“完整罪”，犯罪既遂。正犯既遂，依照正條之刑“完整”處罰

　　例：X、Y、Z三人為勒索財(cái)物共同綁架K，向K家屬勒索50萬元贖金。對(duì)X、Y、Z適用被觸犯的正條之刑（第239條）完整地處罰。

　　6、教唆犯·幫助犯：教唆·幫助正犯的行為。這是將正條擴(kuò)張適用到正犯之教唆·幫助行為。

　　例：乙丙綁架張三扣押在一棟農(nóng)舍中，從張三親屬處勒索了贖金300萬。乙丙供述：他們是受甲指使的；關(guān)押人質(zhì)的農(nóng)舍是丁提供的。乙丙觸犯了第239條（正條），是綁架罪正犯（既遂），依正條（完整處罰）。

　　甲、 丁都沒有實(shí)施正條（第239條）之綁架行為，當(dāng)然不是綁架正犯。能不能依據(jù)綁架罪正條處罰？如果能，是不是相當(dāng)于把第239條之綁架擴(kuò)大適用到正條之教唆·幫助行為？擴(kuò)大適用的法律依據(jù)在那里？

　?。?）刑法（總則）第29條：教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

　　如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。

　?。?）刑法（總則）第27條　在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。

　?。?）刑法（總則）第25條第3款：對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。

　　本案適用的法律：（1）乙丙是第239條之正犯，適用第239條定罪處罰；（2）甲是第239條正犯之教唆犯，適用第239條和第29條定罪處罰；丁是第239條正犯之幫助犯，適用第239條和第27條定罪處罰。

　　由此可以看出：刑法通過總則第29條、第27條、第25條第3款將第239條綁架行為經(jīng)修正擴(kuò)大適用到綁架之教唆·幫助·組織行為。這種正條依法修正適用，被稱為正條構(gòu)成要件的修正形態(tài)，或修正的犯罪構(gòu)成。

　　§思考：犯罪集團(tuán)的首要分子即使沒有親自參與犯罪實(shí)行的，是否可罰？

　　7.預(yù)備犯：準(zhǔn)備犯罪（第239條之綁架），因?yàn)橐庵疽酝庠驔]有開始實(shí)施正條（第239條之綁架）行為的（被起訴、審判的）。

　　例：甲乙丙預(yù)謀綁架丁，制定了綁架計(jì)劃，準(zhǔn)備了匕首、膠帶、汽車，開立了接收贖金的帳戶，某日，潛伏在丁家的車庫中守候，準(zhǔn)備等丁開車入庫時(shí)下手。不料被小區(qū)保安發(fā)現(xiàn)報(bào)警，將他們抓獲。甲乙丙對(duì)準(zhǔn)備綁架丁的事實(shí)供認(rèn)不諱。

　　§思考：甲乙丙有沒有實(shí)施第239條之綁架行為？沒有。因?yàn)椋骸皽?zhǔn)備了匕首、膠帶、汽車，開立了接收贖金的帳戶”，“在車庫蹲守”都不是綁架行為。甲乙丙沒有實(shí)施第239條的綁架行為，法官依據(jù)什么定罪？

　　刑法（總則）第22條：為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。

　　對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

　　本案適用的法律：甲乙丙是第239條之預(yù)備犯，適用第239條和第22條定罪處罰。由此可見：刑法通過總則第22條將第239條綁架行為經(jīng)修正擴(kuò)大適用到綁架之預(yù)備行為。這也是修正的犯罪構(gòu)成。

　　8.未遂犯：已開始實(shí)施正條（第239條之綁架）行為，因?yàn)橐庵疽酝庠驔]有既遂的，（被起訴審判）。

　　例：假如上例中甲乙丙等到了丁開車入庫，下手綁架，不料丁反抗中脫身逃出車庫，甲乙丙被抓獲。

　　§思考： （1）甲乙丙有沒有將第239條之綁架（構(gòu)成要件事實(shí)）完整實(shí)現(xiàn)？沒有。因?yàn)?，他們沒有能夠控制住丁。（2）對(duì)他們適用將第239條之刑完整處罰是否公平？不公平。

　　刑法（總則）第23條　已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

　　對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

　　本案適用的法律：甲乙丙是第239條之未遂犯，適用第239條和第23條定罪處罰。由此可見：刑法通過總則第23條將第239條綁架行為經(jīng)修正擴(kuò)大適用到綁架之未遂（未完成）行為，并從輕、減輕處罰。這也是修正的犯罪構(gòu)成。

　　9.中止犯：

　　刑法（總則）第24條　在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。

　　對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

　　在上述7、8情形中，甲乙丙也可能會(huì)自動(dòng)放棄（綁架）犯罪，從而沒有開始實(shí)施第239條之綁架行為或沒有完整實(shí)現(xiàn)第239條的綁架事實(shí)。可獲得更為寬大的處理。這也是修正的犯罪構(gòu)成。

　　分則→（第239條綁架罪）正條→正犯→共同正犯→間接正犯→正犯既遂→正條處罰

　　總則→正條擴(kuò)張（修正）→（1）行為擴(kuò)張→教唆犯·幫助犯·組織犯·預(yù)備犯·（實(shí)行前的）中止犯（2）程度擴(kuò)張→未完成罪→未遂犯·（實(shí)行后的）中止犯

　　刑法各正條·正犯及其擴(kuò)張同理。

　　10.凡屬分則正條規(guī)定的，優(yōu)先適用正條排斥總則一般規(guī)定（擴(kuò)張條款·數(shù)罪并罰等）的適用

　　例①： 關(guān)于共犯，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（2007年真題，單選）

　　A. 為他人組織賣淫提供幫助的，以組織賣淫罪的幫助犯論處（358條第2款之正犯行為）

　　B. 以出賣為目的，為拐賣婦女的犯罪分子接送、中轉(zhuǎn)被拐賣的婦女的，以拐賣婦女罪的幫助犯論處（240條第3款之正犯行為）

　　C. 應(yīng)走私罪犯的要求，為其提供資金、賬號(hào)的，以走私罪的共犯論處

　　D. 為他人偷越國(guó)（邊）境提供偽造的護(hù)照的，以偷越國(guó)（邊）境罪的共犯論處（321條之正犯行為）

　　答案【C】ABD是已被分則獨(dú)立規(guī)定為犯罪。刑法第101條　本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外。

　　例②：甲乙綁架丙勒索到1000萬贖金后，違背諾言，將丙放入麻袋沉入大海。

　　§甲乙構(gòu)成幾罪？答案：構(gòu)成一個(gè)綁架罪。殺害丙的行為是否構(gòu)成故意殺人罪？為何不單獨(dú)定罪處罰？

　　例③律師趙某接受律師事務(wù)所指派，為某公司股票上市提供法律意見。趙某在接受該公司的10萬元財(cái)物之后，提供了虛假的法律意見書，導(dǎo)致不具備上市條件的該公司取得上市資格，嚴(yán)重?fù)p害了股東利益。趙某的行為構(gòu)成何罪？ （08延考單選9）

　　A.受賄罪 ； B.《刑法》第163條規(guī)定的公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪；

　　C.提供虛假證明文件罪 ； D.《刑法》第163條規(guī)定的公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪和提供虛假證明文件罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰 答案【C】第229條的加重犯。

　　三、正條及其解釋的方法、用語

　　1.正條→罪狀·法定刑

　?。?）罪狀：第239條“前段”對(duì)罪的描述＝罪狀；（2）第239條“后段”對(duì)刑的規(guī)定＝法定刑

　　2.正條→罪狀→構(gòu)成要件→構(gòu)成要件要素

　　罪狀的內(nèi)容＝構(gòu)成要件→構(gòu)成要件要素→客觀性要素·主觀性要素……

　　3.構(gòu)成要件要素的分類：貝林：構(gòu)成要件（要素）應(yīng)當(dāng)是客觀的·價(jià)值中立的（記述性）

　?。?）客觀·主觀兩分：①客觀性構(gòu)成要件要素：行為·對(duì)象·結(jié)果；②主觀性構(gòu)成要件要素：故意·過失→目的·動(dòng)機(jī)

　　（2）記述性要素·規(guī)范性要素：是否需要根據(jù)“價(jià)值準(zhǔn)則”確定其含義。

　　（3）積極的要素·消極的要素：是否肯定有罪的要素。正面確認(rèn)的犯罪要素，積極的；排除犯罪的要素：消極的

　?。?）成文的要素·不成文的要素：該要素是否在條文中用“文字明示”出來。

　　§思考：（1）最常用的構(gòu)成要件要素分類是什么？（2）其他分類有哪些？

　　4.構(gòu)成要件“類型”的分類：根據(jù)正條（某罪）構(gòu)成要件要素的某種特點(diǎn)作出的分類，例：綁架罪的主觀要素是“以勒索財(cái)物為目的……”，根據(jù)此特點(diǎn)，稱其為“目的犯”。

　?。?）故意犯·過失犯·結(jié)果加重犯→根據(jù)對(duì)犯罪結(jié)果心態(tài)的情況的分類

　?。?）作為犯·不作為犯：正條行為→作為·不作為。①作為犯：第232條：故意殺人罪；第264條，盜竊罪；②不作為犯：第129條：丟失槍支不報(bào)罪；修六：不報(bào)、謊報(bào)安全責(zé)任事故罪；第261條：遺棄罪，不撫養(yǎng)。416條：不解救被拐賣婦女兒童罪。

　?。?）目的犯·動(dòng)機(jī)犯

　　（4）實(shí)害犯·危險(xiǎn)犯·形式犯→（對(duì)正條構(gòu)成要件）根據(jù)侵害客體（法益）的情況的分類

　?。?）即成犯·狀態(tài)犯·繼續(xù)犯→根據(jù)根據(jù)行為·結(jié)果·法益侵害之間的關(guān)系的分類

　?。?）集合犯·結(jié)合犯·營(yíng)業(yè)犯→根據(jù)包含行為個(gè)數(shù)的情況的分類。

　　5.正條法定刑設(shè)置情況的分類：普通犯·減輕犯·加重犯（結(jié)果加重·情節(jié)加重·數(shù)額加重·罪行加重·次數(shù)加重）

　　（1）普通犯：正條中規(guī)定的適用法定刑的標(biāo)準(zhǔn)情況；

　?。?）減輕犯·加重犯，（相對(duì)于普通犯而言）正條中規(guī)定的特別減輕·加重法定刑的情況。

阮齊林