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2009司法考試民法要點(diǎn)素描

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　　民法是生活的圣經(jīng)。民法不僅是生活經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，亦是生活的指導(dǎo)。民法不僅是裁判規(guī)則，更是不可或缺的行為規(guī)則。民法是經(jīng)用濟(jì)世之學(xué)。民法根植在每一個(gè)人的心中。

　　民法是萬法之母。例如，刑法中的盜竊，要以民法中的“所有”和“占有”為邏輯基礎(chǔ)。再如，法律關(guān)系的概念源自民法，隨后才有經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系、行政法律關(guān)系等。民法為部門法之間的對(duì)話提供了基礎(chǔ)。民法，是應(yīng)用法學(xué)的法理，對(duì)應(yīng)用部門法的掌握提供了原理。

　　在司法考試中，民法的知識(shí)點(diǎn)是廣闊的“平原”，要點(diǎn)是平原上縱橫的“阡陌”，重點(diǎn)則是阡陌上璀璨的“珍珠”。本文是民法阡陌的素描。

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　　民事法律關(guān)系是平權(quán)（橫向）法律關(guān)系，區(qū)別于縱向（從屬）的行政法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。

　　民法的“七劍下天山”代表了“七權(quán)”問世：（1）支配權(quán)，物權(quán)、人身權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)是支配權(quán)；（2）請(qǐng)求權(quán)，包括債權(quán)請(qǐng)求權(quán)和物權(quán)請(qǐng)求權(quán)；（3）抗辯權(quán)，是針對(duì)請(qǐng)求權(quán)的拒絕權(quán)；（4）形成權(quán)，是按照一方的意思表示，就形成（發(fā)生、變更或者消滅）法律關(guān)系的權(quán)利。意思表示有明示和默示之分，當(dāng)事人亦可以默示的方式行使形成權(quán)；（5）絕對(duì)權(quán)，人身權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)是絕對(duì)權(quán)。此“絕對(duì)”的含義，是對(duì)抗一切人，是讓一切人負(fù)擔(dān)義務(wù)，例如所有權(quán)是絕對(duì)權(quán)，讓一切人負(fù)擔(dān)不侵犯的義務(wù)，絕對(duì)權(quán)應(yīng)是對(duì)世權(quán)；（6）相對(duì)權(quán)，債權(quán)是相對(duì)權(quán)，債權(quán)的請(qǐng)求對(duì)象是特定的相對(duì)人，因此相對(duì)權(quán)又稱為對(duì)人權(quán)；（7）自力救濟(jì)權(quán)，即依靠自己的力量保護(hù)自己的利益的民事權(quán)利，包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)和自助行為。

　　按照承擔(dān)責(zé)任的主體，分為單獨(dú)責(zé)任和共同責(zé)任。共同責(zé)任又分為按份責(zé)任與連帶責(zé)任。連帶責(zé)任，如保證人的連帶責(zé)任、物上保證人的連帶責(zé)任、共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任、合伙人的連帶責(zé)任等。《2008年司法考試大綱》去掉了“有限責(zé)任”和“無限責(zé)任”兩個(gè)考點(diǎn)，但在當(dāng)年試題中赫然出了兩題，因?yàn)榛A(chǔ)的東西揮之不去。有限責(zé)任，以特定的財(cái)產(chǎn)作為責(zé)任財(cái)產(chǎn)；無限責(zé)任，以所有的財(cái)產(chǎn)作為責(zé)任財(cái)產(chǎn)。股東以出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，是量上有限責(zé)任、廣義的有限責(zé)任。物的擔(dān)保及限定繼承，是物的有限責(zé)任。

　　歸責(zé)就是“打屁股”，一般要看主觀上是否有可歸責(zé)性。歸責(zé)原則，是在確認(rèn)民事責(zé)任歸屬時(shí)所依據(jù)的法律原則，包括過錯(cuò)責(zé)任原則（含過錯(cuò)推定）、無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平原則。

　　法律關(guān)系的形成，有三個(gè)要素：其一、主體；其二、法律規(guī)定；其三、法律事實(shí)。法律事實(shí)是能夠形成法律關(guān)系的事實(shí)。例如：日出本身不能產(chǎn)生法律關(guān)系，不是法律事實(shí)；單純的戀愛不能產(chǎn)生法律關(guān)系，不是法律事實(shí)；高空射雁，臨淵釣魚，先占之事實(shí)行為，釣得一條野魚，屬于先占，形成所有權(quán)法律關(guān)系，是法律事實(shí)；動(dòng)產(chǎn)拋棄之法律行為，消滅所有權(quán)法律關(guān)系，是法律事實(shí)。

　　“特定的物”并非“特定物”，“特定的物”為有體物、獨(dú)立物。貨幣作為種類物，仍為物權(quán)的客體。法律規(guī)定的權(quán)利可以作為物權(quán)的客體，該權(quán)利為擬制的有體物。

　　動(dòng)產(chǎn)能動(dòng)，不動(dòng)產(chǎn)不能動(dòng)，二者規(guī)則不同。

　　主物與從物是兩個(gè)物；未分離的“孳息”，不是孳息。從物隨同主物處分。天然孳息三分天下：一歸所有權(quán)人，二歸用益物權(quán)人，三歸用益?zhèn)鶛?quán)人。法定孳息是用益的對(duì)價(jià)，除非特約，法定孳息的物質(zhì)形式是貨幣。天然孳息為原始取得；法定孳息為傳來取得。

　　有價(jià)證券代表財(cái)產(chǎn)；貨幣占有與所有同一。

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　　清水出芙蓉，對(duì)鏡不梳妝———自然人。權(quán)利能力實(shí)際不是能力，是人立于天地之間的主體資格。自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡。其特點(diǎn)是縱橫平等。

　　行為能力是以自己的意志參加法律關(guān)系的能力。行為能力分為三類，其中，限制行為能力人實(shí)施的行為常領(lǐng)司法考試民法試題之風(fēng)騷。

　　浩淼的空間之中，自然人須有單一的住所作為中心。住所的確定有主、客觀要件：久居之意思、久居之地域。“一年”為久居。在醫(yī)院里纏綿10年，并無久居之意思。聰明人經(jīng)常會(huì)問：“我是誰？”———地理位置與時(shí)間的交錯(cuò)點(diǎn)，就是你和我。

　　父母為當(dāng)然監(jiān)護(hù)人，不能因離異而免責(zé)。其他近親屬，甚至法人也可登堂入室為監(jiān)護(hù)人。近親屬的范圍包括三類：第一順序繼承人，第二順序繼承人，代位繼承人。

（二）

　　監(jiān)護(hù)人不能把被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)送往災(zāi)區(qū)。被監(jiān)護(hù)人屆滿18周歲，監(jiān)護(hù)人的追認(rèn)權(quán)和拒絕追認(rèn)權(quán)就自動(dòng)消失，但監(jiān)護(hù)人仍可能就被監(jiān)護(hù)人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。

　　宣告死亡與宣告失蹤有所區(qū)別：條件不同、程序不同、效力不同?！盎钏廊恕庇袡?quán)利能力和行為能力?！盎钏廊恕瘪{鶴而歸，被撤銷死亡宣告后，財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還，夫人自動(dòng)回歸，但如果再嫁則覆水不收。望穿秋水，被收養(yǎng)的子女一般不能把家還。宣告失蹤的意義在于：財(cái)產(chǎn)代管，用于清償；起訴離婚，必然勝訴。

　　個(gè)體工商戶與和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。

　　對(duì)個(gè)人合伙考點(diǎn)的概括是：入伙難；事實(shí)伙；財(cái)共有；責(zé)連帶；入亦然：退亦然；表見代；訴共同。

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　　法人對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，但有揭開公司面紗之制度。社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人不同：社團(tuán)法人有意思機(jī)關(guān)；財(cái)團(tuán)法人沒有意思機(jī)關(guān)；設(shè)立社團(tuán)法人，必是生前行為；設(shè)立財(cái)團(tuán)法人，可為死因行為。法人與法人機(jī)關(guān)不同：法人機(jī)關(guān)沒有獨(dú)立人格，猶如大腦、四肢不是人；分支機(jī)構(gòu)不是法人機(jī)關(guān)；有的行為分支機(jī)構(gòu)可為，有的行為分支機(jī)構(gòu)不可為。

　　企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，被裁定宣告破產(chǎn)，法人風(fēng)姿猶存：始于設(shè)立登記；終于注銷登記。

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　　法律行為是以意思表示發(fā)生效力的行為。事實(shí)行為不是以意思表示發(fā)生效力的行為。

　　單方法律行為如遺囑；雙方行為如贈(zèng)與；共同行為如合伙。單方法律行為是金雞獨(dú)立；雙方法律行為是對(duì)立統(tǒng)一；共同法律行為是一致追求。

　　意思表示分為明示和默示。默示分為積極的行為和單純的沉默。單純的沉默構(gòu)成意思表示須法律專設(shè)規(guī)定（6個(gè)）。

　　條件的特征有六性：意定性、未來性、或然性、合法性和特定目的性。條件的類型有兩種：生效條件與解除條件；否定條件與肯定條件。

　　控制行為效力有三種模式：其一，無效，是確定無效（有2個(gè)例外）。其二，可撤銷是有效行為，但承受不利后果的一方有變更權(quán)、撤銷權(quán)。變更具有優(yōu)先的效力，變更權(quán)與撤銷權(quán)是形成權(quán)。其三，凡是有可能被追認(rèn)的，均可打入效力未定。效力未定涉及的權(quán)利有追認(rèn)權(quán)、拒絕追認(rèn)權(quán)、催告權(quán)和善意相對(duì)人的撤銷權(quán)。

　　效力未定行為未被追認(rèn)和行為被撤銷，其財(cái)產(chǎn)后果的民事處理方法與無效相同。無效與被撤銷的行為中，解決爭(zhēng)議的條款可以傲然獨(dú)存。部分無效有：定金超高、租期超長(zhǎng)、利率超標(biāo)、流押條款、流質(zhì)條款、顯失公平格式免責(zé)條款、遺囑處分他人財(cái)產(chǎn)的條款、遺囑被篡改的條款、改變?cè)V訟時(shí)效的條款等。

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　　人的能力和精力有限，不能事必躬親，于是產(chǎn)生了代理制度。代理人所代理實(shí)施的行為，是法律行為，事實(shí)行為不能代理，如能代理簽訂合同，不能代理送信。當(dāng)事人必須躬身親為的行為，不能代理。代理人有時(shí)需要轉(zhuǎn)委托他人（復(fù)任代理人）完成事務(wù)。這就形成二層關(guān)系：被代理人———代理人———復(fù)任代理人。復(fù)任代理人是以被代理人名義對(duì)第三人為意思表示的。

　　甲委托乙到丙處買房子，乙必須獲得授權(quán)，否則丙不認(rèn)賬。這里面有兩個(gè)法律行為：甲和乙之間的委托合同是雙方法律行為；甲對(duì)乙的授權(quán)是單方法律行為（單獨(dú)行為。委托是委托授權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系。

　　代理中有無權(quán)代理，無權(quán)代理涉及追認(rèn)權(quán)、拒絕追認(rèn)權(quán)、催告權(quán)和善意相對(duì)人的撤銷權(quán)。

　　廣義的無權(quán)代理中有一朵帶刺的玫瑰———表見代理。要區(qū)分善意和惡意。善意是誤信，惡意是明知。在表見制度三兄弟（表見代理、表見代表、善意取得）中，存疑狀態(tài)要視為惡意。表見制度反映了民法的一個(gè)價(jià)值追求：交易安全。

　　代理中，還有六大連帶責(zé)任。

　　（六）訴訟時(shí)效與期間

　　出操的宏亮口令：“一、二、三、四”，代表四個(gè)長(zhǎng)度的訴訟時(shí)效。其中的“一”，的記憶方法稱為“商（傷）品存租賣于河”。

　　訴訟時(shí)效可中斷、中止、延長(zhǎng)（展期），因而稱為可變期間；除斥期間不能中斷、終止和延長(zhǎng)，因而稱為不變期間；訴訟時(shí)效限制請(qǐng)求權(quán)；除斥期間限制形成權(quán)（有一個(gè)例外，保證期間限制請(qǐng)求權(quán)）；超過訴訟時(shí)效，當(dāng)事人喪失了勝訴權(quán)；超過除斥期間；一切化為云煙；超過訴訟時(shí)效，義務(wù)人簽字，視為對(duì)債務(wù)的重新確認(rèn)（黑簽）；超過除斥期間，義務(wù)人簽字，簽了也白簽（白簽）。

　　關(guān)于訴訟時(shí)效，要貫徹有利于債權(quán)人的解釋規(guī)則。只要找法院；時(shí)效就中斷?！稌r(shí)效24條》，必在叢中笑。

　　期間的計(jì)算方法，應(yīng)當(dāng)隨手拈來。

（三）

　　（七）物權(quán)概述

　　物權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)，物權(quán)是支配權(quán)，物權(quán)是絕對(duì)權(quán)，物權(quán)是對(duì)世權(quán)。

　　物權(quán)法定包括種類強(qiáng)制和內(nèi)容強(qiáng)制。物權(quán)變動(dòng)的原則，有公示原則和公信原則。物權(quán)的取得，有原始取得和傳來取得。事實(shí)行為與法律行為均引起物權(quán)的變動(dòng)。一所房子拔地而起，盡管沒有登記，仍為所有權(quán)的客體。

　　物權(quán)行為理論，是考察理論基礎(chǔ)知識(shí)的試鐵石———2008年已然———2009年可能依然。效力分離原則必然還是重點(diǎn)。

　　交付分為現(xiàn)實(shí)交付和觀念交付。觀念交付共有三個(gè)兒子：簡(jiǎn)易交付、占有改定和指示交付。簡(jiǎn)易交付，受讓人繼續(xù)占有；占有改定，出讓人繼續(xù)占有；指示交付，第三人繼續(xù)占有。

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　　所有權(quán)是典型的物權(quán)，是惟一的自物權(quán)、是最完全物權(quán)，有彈力性。“此恨綿綿無絕期”，———所有權(quán)具有永久性。

　　相鄰權(quán)不同于地役權(quán)。相鄰權(quán)是自物權(quán)的擴(kuò)張；地役權(quán)則屬于他物權(quán)；相鄰權(quán)由法律直接規(guī)定；地役權(quán)由當(dāng)事人約定，但登記才產(chǎn)生物權(quán)效力。

　　區(qū)分所有，是對(duì)“一物一權(quán)”的挑戰(zhàn)。

　　善意取得為“五要”：一要無處分權(quán)人占有委托物；二要無處分權(quán)人以自己的名義（區(qū)別于無權(quán)代理）；三要交付或登記；四要受讓人善意；五要有償。

　　拋棄一臺(tái)電腦是法律行為，撿到這臺(tái)電腦卻是事實(shí)行為。遺失物、埋藏物歸誰是常識(shí)，添附則更具理論價(jià)值。

　　對(duì)拾得物無因管理，輕過失免責(zé)。埋藏物、漂流物、隱藏物原則上適用遺失物的規(guī)則。

　　懸賞廣告為要約；優(yōu)等懸賞廣告為要約邀請(qǐng)。私約如律令，要兌現(xiàn)懸賞廣告的許諾。

　　（九）共有

　　“一物一權(quán)”。所有權(quán)分為單獨(dú)所有權(quán)和共有所有權(quán)。按份共有與共同共有不能區(qū)分時(shí)，一般就是按份共有。夫妻共有財(cái)產(chǎn)、家庭共有財(cái)產(chǎn)、合伙財(cái)產(chǎn)、尚未分割的遺產(chǎn)為共同共有的財(cái)產(chǎn)。

　　對(duì)共有財(cái)產(chǎn)，有處分行為、改良行為和保存行為。保存行為，獨(dú)自為之。改良行為與處分行為，首先要區(qū)分是什么“有”，共同共有，須全體同意；按份共有，絕對(duì)多數(shù)決。

　　份額確定的原則：首先看約定；其次看出資額；三為等額享有。

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　　用益物權(quán)是他物權(quán)，2009年的客體，暫為不動(dòng)產(chǎn)。把一頭小毛驢出租，約定為用益物權(quán)，就違反了物權(quán)法定原則。用益權(quán)包括用益物權(quán)和用益?zhèn)鶛?quán)，二者明顯不同。

　　不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)多要登記設(shè)立，而土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)卻木秀于林。建設(shè)用地使用權(quán)當(dāng)中有“空間權(quán)”，“空間”是擬制的物。

　　地役權(quán)的客體不僅是地。未登記的地役權(quán)，不能對(duì)抗善意的第三人。該第三人是供役人這邊的第三人。不能對(duì)抗善意的第三人，是指不能讓善意的第三人負(fù)擔(dān)地役權(quán)的義務(wù)。從屬性、不可分割性等就像酒席上揣藥片的，不可忽視。全面掌握地役權(quán)，是必須的。

　　（十一）擔(dān)保物權(quán)

　　擔(dān)保物權(quán)是價(jià)值權(quán)，特征中不可分性與追及性最具光芒。

　　抵押是擔(dān)保之王。抵押權(quán)對(duì)標(biāo)的物、產(chǎn)生、順位有嚴(yán)格要求。抵押權(quán)是附隨于主債權(quán)的從物權(quán)，附隨性頗值玩味。抵押權(quán)不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。抵押權(quán)有訴訟時(shí)效的限制。

　　質(zhì)權(quán)分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)。權(quán)利質(zhì)的權(quán)利主要是指?jìng)鶛?quán)。質(zhì)押合同的生效與質(zhì)權(quán)的設(shè)立，是兩個(gè)問題，不可把雞蛋與豆腐攪在一起。

　　留置的成立：一為動(dòng)產(chǎn)；二為民事留置要求牽連關(guān)系，商事留置則否；三為到期不清償債務(wù)。

　　留置權(quán)優(yōu)于經(jīng)登記的抵押權(quán)；經(jīng)登記的抵押權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán)。

　　留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、（登記的）抵押權(quán)可以善意取得。債權(quán)不存在善意取得的問題。

（四）

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　　占有，首先是控制占有物的事實(shí)。婚姻法專家常說：“夫妻互相占有”———這與物權(quán)法相去甚遠(yuǎn)。

　　一塊鐘表，以為他人送己或偷至手中，為自主占有；承租人、質(zhì)權(quán)人等為他主占有。直接占有，對(duì)標(biāo)的物事實(shí)上控制；間接占有，對(duì)標(biāo)的物有返還請(qǐng)求權(quán)。善意占有是無權(quán)占有。輔助占有不是占有。

　　無權(quán)占有，法律給予不受私力侵犯的保護(hù)。

　　占有與損害、孳息、必要費(fèi)用等有關(guān)聯(lián)。

　　所有人的回復(fù)占有請(qǐng)求權(quán)與占有人的回復(fù)占有請(qǐng)求權(quán)是花開兩枝。所有人不受一年除斥期間的限制。

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　　債是法鎖。債權(quán)是請(qǐng)求給付；債務(wù)是當(dāng)為給付；標(biāo)的是給付。債有相容性，因此一物雙賣，兩個(gè)合同可能都有效。

　　意定之債包括合同之債和單獨(dú)行為之債；法定之債有侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債、侵權(quán)之債、締約責(zé)任之債。

　　狹義的特定之債，以特定物為標(biāo)的物；種類之債以種類物為標(biāo)的物。單一之債，債權(quán)人和債務(wù)人各為一人；多數(shù)人之債，一方為二人以上。多數(shù)人之債分為按份之債和連帶之債。簡(jiǎn)單之債，給付無選擇性；選擇之債，當(dāng)事人可擇一。單一之債說主體；簡(jiǎn)單之債講標(biāo)的。從債效力決于主，個(gè)別情況有例外。財(cái)物之債，可以強(qiáng)制履行；勞務(wù)之債，強(qiáng)制履行法律不能。

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　　《民法通則》88條、《合同法》第61、62條規(guī)定了部分履行規(guī)則。提前履行部分履行，要考慮債權(quán)人的利益。

　　自始不能與嗣后不能有不同的效力。比如：一份合同，自始履行不能，該合同不能成立；嗣后履行不能，發(fā)生解除的效果。

　　（十五）債的保全和債的擔(dān)保

　　債的保全，包括代位權(quán)和撤銷權(quán)。這兩權(quán)，突破了債的相對(duì)性，因而獨(dú)具價(jià)值。

　　代位權(quán)的14個(gè)要點(diǎn)是：（1）代位權(quán)是形成權(quán)兼請(qǐng)求權(quán)；（2）代位權(quán)的成立有四個(gè)要件；（3）專屬性的債務(wù)；（4）怠于行使的含義；（5）次債務(wù)人的舉證責(zé)任；（6）原告就被告（次債務(wù)人）的管轄；（7）中止代位權(quán)訴訟的情形；（8）債務(wù)人的訴訟地位；（9）普通共同訴訟；（10）財(cái)產(chǎn)擔(dān)保；（11）次債務(wù)人的抗辯和債務(wù)人異議的效果；（12）訴訟費(fèi)的負(fù)擔(dān)及優(yōu)先支付；（13）代位權(quán)的勝訴使相應(yīng)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅；（14）代位權(quán)訴訟的限額。

　　撤銷權(quán)的8個(gè)要點(diǎn)是：（1）撤銷權(quán)是形成權(quán)；（2）原告就被告（債務(wù)人）的管轄；（3）第三人的訴訟地位；（4）撤銷權(quán)行使的三種情況；（5）撤銷后的自始無效；（6）一年和五年的限制；（7）普通共同訴訟；（8）必要費(fèi)用的承擔(dān)。

　　保證是從合同，是無償、單務(wù)、諾成、要式合同。一般保證有先訴抗辯權(quán)。保證期間為除斥期間；包括約定除斥期間和法定除斥期間（6個(gè)月及兩年）。向債務(wù)人的追償在先；共同保證人的分擔(dān)在后。

　　定金是實(shí)踐合同、從合同。定金亦可適用于部分履行。定金與違約金只能選擇適用不能合并適用。立約定金是預(yù)約約定的定金，主合同尚未訂立；成約定金的主合同已經(jīng)訂立，定金的交付決定主合同的成立或生效。解約定金約定了一個(gè)形成權(quán)。

　?。ㄊ﹤囊妻D(zhuǎn)和消滅

　　債權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)。債權(quán)讓與有三個(gè)限制；債權(quán)讓與通知不得撤銷?！皬碾S主”：從權(quán)利隨同主債權(quán)移轉(zhuǎn)：“抗辯權(quán)”：債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯可向受讓人行使：“抵銷權(quán)”，債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯權(quán)可以向受讓人行使。

　　債務(wù)由第三人承擔(dān)，要取得債權(quán)人同意。第三人（承擔(dān)人）對(duì)債權(quán)人只有抗辯權(quán)沒有抵銷權(quán)，因?yàn)榭罐q權(quán)是債務(wù)人的從權(quán)利；抵銷權(quán)是債權(quán)人的從權(quán)利。

　　概括移轉(zhuǎn)，包括債務(wù)承擔(dān)，因而要取得相對(duì)人的同意。合并常見；分立亦常見，分立后的當(dāng)事人承擔(dān)連帶債務(wù)，享有連帶債權(quán)。

　　債的消滅原因有履行（清償）、解除、抵銷、提存、免除和混同。

　　解除權(quán)是形成權(quán)，解除條件嚴(yán)格。抵銷權(quán)是形成權(quán)，兩個(gè)法律關(guān)系的債權(quán)債務(wù)才能抵銷。抵銷權(quán)人是男方，是主動(dòng)債權(quán)人，相對(duì)人是女方，是被動(dòng)債權(quán)人。男方的債權(quán)不能超過訴訟時(shí)效。提存人是債務(wù)人；提存機(jī)關(guān)是公證機(jī)關(guān)；保管義務(wù)是提存機(jī)關(guān)；通知義務(wù)是債務(wù)人；債權(quán)人有風(fēng)險(xiǎn)；債權(quán)人有費(fèi)用；債權(quán)人有孳息。五年起算為客觀標(biāo)準(zhǔn)。免除可為單獨(dú)行為，協(xié)議免除也常見。

　　混同有債權(quán)與債務(wù)混同、債務(wù)與債務(wù)混同、物權(quán)與物權(quán)混同。甲、乙結(jié)婚并非混同。

　?。ㄊ撸┖贤挠喠⒑吐男?/P>

　　政府采購(gòu)合同適用合同法。著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)合同的違約均可適用合同法。

　　贈(zèng)與合同是雙方法律行為，為諾成、無償、有名、單務(wù)合同。兩個(gè)自然人之間的借款合同、借用合同、定金合同、保管合同為實(shí)踐合同。保管、委托、借款即可為有償合同，又可為無償合同。要式合同可以通過履行和受領(lǐng)突破。利他合同心愛的“他”，可以具有債權(quán)人的地位和原告的資格。

　　要約給了受要約人一個(gè)承諾權(quán)（意定形成權(quán)）；要約邀請(qǐng)沒有給受邀請(qǐng)人以承諾權(quán)。要約、承諾生效，是到達(dá)主義，不是了解主義。

　　撤回是阻止要約生效；撤銷是消滅要約效力。要約撤銷權(quán)是形成權(quán)，有兩個(gè)重要限制。

　　承諾方式有兩種：一為意思通知；一為行為（意思實(shí)現(xiàn)）。承諾遲延有特殊措施；非實(shí)質(zhì)性變更有特殊效力。

　　以意思通知方式承諾，到達(dá)之時(shí)為合同成立之時(shí)；到達(dá)之地為合同成立之地。以行為承諾，作出行為之時(shí)為合同成立之時(shí)，作出行為之地為成立之地。以數(shù)據(jù)電文成立合同，成立地具有惟一性。

　　格式條款有三大規(guī)則。合同解釋有四項(xiàng)規(guī)則。

　　同時(shí)履行抗辯權(quán)須基于同一雙務(wù)合同，是一手交錢一手交貨交易觀念的反映。先履行抗辯權(quán)屬于后履行義務(wù)人。不安抗辯權(quán)條件要求非常嚴(yán)格，“惡化”與“嚴(yán)重惡化”頗似文字游戲。行使履行抗辯權(quán)，不影響追究相對(duì)人的違約責(zé)任。

（五）

　?。ㄊ耍┖贤淖兏徒獬?/P>

　　變更、解除、違約責(zé)任，均基于有效合同。

　　合同有單方變更權(quán)，這種單方變更權(quán)是形成權(quán)。合意變更，約定不明視為未變更。

　　法定解除分為法定隨時(shí)（任意）解除與法定事由解除。承攬合同的定作人有隨時(shí)解除權(quán)；不定期租賃的出租和承租人有隨時(shí)解除權(quán)；委托合同的委托人和受托人有隨時(shí)解除權(quán)。解除法定事由總則有一般規(guī)定，分則有特殊規(guī)定。附解除條件的合同與條件出現(xiàn)，一方可解除的合同不同：前者自動(dòng)解除；后者行使約定的解除權(quán)（意定形成權(quán)）才解除。

　　（十九）合同責(zé)任

　　責(zé)任是違反義務(wù)的后果，違約責(zé)任是違反有效合同約定義務(wù)的后果。房屋買賣合同成立后未辦理過戶登記，仍可產(chǎn)生違約責(zé)任。不可抗力并不必然免責(zé)。

　　強(qiáng)制實(shí)際履行有法律不能和事實(shí)不能的限制。上山殺虎，是法律不能，下海擒龍，是事實(shí)不能。

　　損害賠償?shù)闹饕?guī)則有四：其一，全部賠償規(guī)則；其二，可預(yù)見規(guī)則；其三，損益相抵規(guī)則；其四，減損規(guī)則。

　　違約金分為：（1）法定違約金和約定違約金，約定優(yōu)于法定；（2）懲罰性違約金和補(bǔ)償性違約金，補(bǔ)償性為常態(tài)；（3）不履行的違約金、遲延履行的違約金和瑕疵履行的違約金，三者不可混淆。違約金可調(diào)整，要求調(diào)整一方要承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　雙方違約是兩個(gè)違約行為、兩個(gè)違約后果。一方違約，另一方行使履行抗辯權(quán)，只存在一個(gè)違約行為。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任可競(jìng)合。

　　締約責(zé)任產(chǎn)生于締約之際，有四種情況：其一，因過錯(cuò)合同未成立；其二，因過錯(cuò)合同無效；其三，因過錯(cuò)訂立了可撤銷的合同而合同終被撤銷；其四，成立但因當(dāng)事人的過錯(cuò)而不能生效。締約責(zé)任是賠償責(zé)任。惡意磋商、欺詐、違反保密義務(wù)等，都會(huì)構(gòu)成締約責(zé)任。

　?。ǘ┺D(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同

　　買賣合同是典型的交易合同，有償合同的規(guī)則多發(fā)源于此。

　　首先是“一交三轉(zhuǎn)”：交付，所有權(quán)轉(zhuǎn)移、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、孳息轉(zhuǎn)移；當(dāng)然有例外。風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)條文列有八種情況。

　　第二是檢驗(yàn)責(zé)任。

　　第三是特種買賣。分期付款買賣包含選擇權(quán)；試用買賣包含默示意思表示。質(zhì)量符合約定我就買，不是試用買賣，試用期由你決定，買不買由我決定?；ヒ桩?dāng)然是有償合同。

　　第四是數(shù)物解除和分批解除。

　　贈(zèng)與人有三個(gè)形成權(quán)：任意撤銷權(quán)、法定撤銷權(quán)和提前終止權(quán)。公益贈(zèng)與、道德義務(wù)贈(zèng)與及經(jīng)過公證的贈(zèng)與不能任意撤銷，可以提前終止；道德義務(wù)贈(zèng)與及經(jīng)過公證的贈(zèng)與可以法定撤銷。對(duì)贈(zèng)與，原則上要全面掌握。

　　借款合同是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同。兩個(gè)自然人之間的合同不但是實(shí)踐合同，而且無專門約定，就是無償合同。無息合同仍可主張逾期利息。

　　租賃分為使用租賃和收益租賃。使用租賃是不能收孳息的租賃；收益租賃是收孳息的租賃。六個(gè)月以上的租賃合同是要式合同。定期租賃不能超過20年。必要費(fèi)用出租人原則上要承擔(dān)；有益費(fèi)用出租人原則上要支付。房屋承租人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。這種基于債權(quán)產(chǎn)生的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)劣于基于物權(quán)產(chǎn)生的共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

　　融資租賃要判斷索賠權(quán)、取回權(quán)和維修義務(wù)的承擔(dān)。

　　（二十一）完成工作成果的合同

　　承攬人自己受損害與侵權(quán)，定作人并不承擔(dān)，當(dāng)然有例外。非主要任務(wù)可以次承攬，主要任務(wù)的次承攬則須定作人同意，否則定作人有解除權(quán)。

　　建設(shè)工程合同是特殊承攬合同?？梢苑职?，不能轉(zhuǎn)包。分包到第三人截止，勞務(wù)分包有例外。承包人有終身責(zé)任制。已交大部房款的債權(quán)先于優(yōu)先受償權(quán)，優(yōu)先受償權(quán)先于抵押權(quán)?！妒┕ず贤忉尅芬?guī)定了原告、被告、合同效力和工程價(jià)款。

　?。ǘ┨峁﹦趧?wù)的合同

　　客運(yùn)合同，承運(yùn)人承擔(dān)高危作業(yè)的無過錯(cuò)責(zé)任；貨運(yùn)合同，承運(yùn)人有三項(xiàng)免責(zé)事由。貨運(yùn)合同，不可抗力造成的損失，貨物損失與運(yùn)輸費(fèi)用屬于分擔(dān)。單式聯(lián)運(yùn)強(qiáng)調(diào)的是連帶責(zé)任；多式聯(lián)運(yùn)強(qiáng)調(diào)的是確定責(zé)任主體和法律適用。

　　無償保管人是輕過失免責(zé)；有償保管人要盡善良管理人的注意義務(wù)；貴重物品事先未聲明，可按一般物品賠償，不是必須按一般物品賠償。

　　委托有轉(zhuǎn)委托；行紀(jì)有介入權(quán)（形成權(quán)）行紀(jì)人獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。多賣錢歸委托人；少花錢歸委托人。居間有報(bào)告居間與媒介居間；報(bào)酬與費(fèi)用有所區(qū)別。

　　（二十三）技術(shù)合同

　　技術(shù)開發(fā)與技術(shù)轉(zhuǎn)讓是要式合同。技術(shù)轉(zhuǎn)讓有獨(dú)占、排他和普通實(shí)施許可，受讓人的權(quán)利是由大至小。再許可須經(jīng)同意。

　　職務(wù)技術(shù)成果的歸屬與職務(wù)作品著作權(quán)的歸屬有較大區(qū)別；委托技術(shù)成果的歸屬為委托作品的歸屬相同。合作技術(shù)成果的共有歸屬中，有免費(fèi)使用和一票否決制。其他技術(shù)成果的歸屬，誰完成歸誰。

　?。ǘ模┎划?dāng)?shù)美c無因管理

　　不當(dāng)?shù)美菗p人利己，反射利益不損害他人。不當(dāng)?shù)美譃榻o付型不當(dāng)?shù)美婧头墙o付型不當(dāng)?shù)美墙o付型不當(dāng)?shù)美杏星謾?quán)型不當(dāng)?shù)美?，這就發(fā)生競(jìng)合問題。不當(dāng)?shù)美紫仁欠颠€原物，原物不能返還，則返還金額。

　　無因管理是主觀為他人、客觀為他人。缺少主觀要件為誤信管理：缺少客觀要件是幻想管理。無因管理一可兼為自己利益；二是目的不達(dá)成立不受影響；三是輕過失免責(zé)；四是必要費(fèi)用要返還；五是無償行為；六是事實(shí)行為。

　?。ǘ澹┲鳈?quán)

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)有“三性”。專利權(quán)人、商標(biāo)權(quán)人、權(quán)利人超過2年起訴的，如果該知識(shí)產(chǎn)權(quán)仍在保護(hù)期內(nèi)，人民法院第一，應(yīng)當(dāng)判決停止侵害行為；第二，對(duì)侵權(quán)賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自起訴之日起向前推兩年計(jì)算。管轄一般為中級(jí)。

　　著作權(quán)與版權(quán)同義，版權(quán)與出版權(quán)不同。著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生；專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)授予產(chǎn)生。不受著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象有三大類。著作權(quán)包含四大人身權(quán)；著作權(quán)包含的財(cái)產(chǎn)權(quán)為必考之內(nèi)容。

　　著作權(quán)的歸屬：（1）合作作品的著作權(quán)的歸屬，分為可以分割使用與不可以分割使用兩種情況；（2）委托作品的著作權(quán)的歸屬，原則上歸“出腦子”的人；（3）職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬，“一般”歸作者，“特殊”歸單位；（4）單位作品的著作權(quán)的歸屬，當(dāng)然歸單位。鄰接權(quán)并非相鄰權(quán)：鄰接權(quán)是傳播者的權(quán)利；相鄰權(quán)是自物權(quán)的效力。

　　合理使用有12項(xiàng)，名為“兩不”：不經(jīng)許可；不支付報(bào)酬。法定許可使用、保護(hù)時(shí)間、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)，均有特殊規(guī)定。