本書是一本民商訴訟疑難案例的匯編，全書共分七部分，收入了近300個(gè)案例，其內(nèi)容幾乎囊括了民商法律領(lǐng)域的所有可能涉及的問題和難題。具體包括《辦事處的法律地位》《個(gè)人墊資掛靠者的主體資格和債務(wù)清償責(zé)任承擔(dān)》《顯失公平的認(rèn)定及法律效果》《有效合同無效變更之后的處理》《約定不明的合同條款解釋規(guī)則》等。
序二：律師是天生的翻譯家嗎？
劉桂明
也許是多年主編刊物的緣故，以致我在主編《中國律師》的12個(gè)年頭期間，特別留意一些律師事務(wù)所創(chuàng)辦的所刊。在著名律師田文昌主任領(lǐng)銜的北京京都律師事務(wù)所，我注意到了他們創(chuàng)辦的一份厚重而精致、豐富而實(shí)用的《京都律師》。由此，我又留意到了該所負(fù)責(zé)主編這份所刊的青年律師陳枝輝。
現(xiàn)在，我已經(jīng)離開了原先的工作崗位。但是，這份體現(xiàn)陳枝輝律師辛勤與努力、凝聚全體京都律師心血和智慧、貫徹田文昌主任思路和策劃的所刊，每月依舊如期地出現(xiàn)在我的案頭。在每期的《京都律師》上選載的“影視資料館”，如“刺殺肯尼迪”、“費(fèi)城故事”等膾炙人口的法律影視作品，是在其他律師所刊看不到的創(chuàng)新，其圖文并茂讓人耳目一新，其畫面逼真讓人印象深刻。由此可見，這位年輕人對(duì)這份所刊傾注了多少心血�，F(xiàn)在，陳律師雖然像我一樣，離開了原來的工作崗位，但他對(duì)法律職業(yè)的熱愛，始終未減。
八月初的一天，年輕的陳枝輝律師來到我的辦公室，請(qǐng)我為他編寫的《民商疑難案件訴訟要點(diǎn)與依據(jù)》一書作文題序。對(duì)于年輕人的追求與請(qǐng)求，我向來主張要多鼓勵(lì)、多扶持、多幫助。同樣，對(duì)于陳枝輝的希望，我當(dāng)然立即響應(yīng)。然而，當(dāng)我大致讀完他送來的同樣傾注他心血與汗水的書稿后，我當(dāng)即大吃一驚。
首先，令我大吃一驚的是本書的內(nèi)容之豐富。作為一本民商訴訟疑難案例的匯編，全書共分七部分，收入了300多個(gè)案例�？梢哉f，本書已經(jīng)幾乎囊括了民商法律領(lǐng)域的所有可能涉及的問題和難題。譬如，民事債權(quán)編的“辦事處的法律地位”、“中國人民銀行規(guī)章：效力怎么認(rèn)定”；土地房建編，如“城里人可不可以買農(nóng)民房”、“嘈雜的房子：不要行不行”；民事侵權(quán)編，如“陪酒勸酒：出事誰負(fù)責(zé)”、“兩車相撞：第三人受傷怎索賠”；婚姻繼承編，如“無民事行為能力人：誰能幫其離婚”、“夫妻離婚：公司財(cái)產(chǎn)怎么分”；知識(shí)產(chǎn)權(quán)編，如“一句廣告語：究竟值多少錢”、“企業(yè)名稱：是否侵犯了他人注冊(cè)商標(biāo)”；民事程序編，如“借據(jù)：白紙黑字怎么推翻”、“持有對(duì)方開具的發(fā)票，是否可證明已付款”；商事公司編，如“公司承包：合法與違法之辨”、“夫妻公司的人格否認(rèn)”等等，諸如此類的令人困惑、叫人疑惑的問題和難題，不一而足。
其次，叫我大吃一驚的是本書的形式之新穎。此前，我們見到過的案例匯編，在體例上大多沿用先是“案情介紹”、后是“雙方爭(zhēng)議”、再是“編者觀點(diǎn)”、最后是“法院判決”的傳統(tǒng)形式。而本書開創(chuàng)了一種新的體例：先是扼要的“案情簡(jiǎn)介”，后是簡(jiǎn)潔的“爭(zhēng)議焦點(diǎn)”，再是精煉的“裁判要點(diǎn)”，此后是實(shí)用的“裁判依據(jù)或參考”，最后是更具研究?jī)r(jià)值和立法意義的“相類似案件的處理要點(diǎn)”和“附注”。
最后，使我大吃一驚的是本書的案例之實(shí)用。體例的創(chuàng)新自然造就了形式的新穎，而形式的新穎又促成了本書的針對(duì)性。所謂針對(duì)性，意即說明本書首先針對(duì)的就是法律實(shí)務(wù)。站在新起點(diǎn)、走在新世紀(jì)的律師，必然要不斷拓展業(yè)務(wù)空間，不斷追求實(shí)務(wù)創(chuàng)新。從這個(gè)角度看，本書首先就是一本律師編但更是一本律師看、律師用的書�；突�300多個(gè)案例，洋洋300多個(gè)難題，對(duì)執(zhí)業(yè)律師來說，既實(shí)用又實(shí)在，既浩繁又簡(jiǎn)潔，既形象又具體。在每一個(gè)案例中，如果說“案情簡(jiǎn)介”是“問題”，那么就可以說，后面的“爭(zhēng)議焦點(diǎn)”是“開題”，“裁判要點(diǎn)”是“破題”，而“裁判依據(jù)或參考”中的“相關(guān)規(guī)定”和“相關(guān)案例”則是“解題”，“相類似案件的處理要點(diǎn)”就是“命題”，“附注”就是“課題”。由此而來，最終都是為了所有的“難題”。
我們注意到，本書收集的所有案例實(shí)際上都是有來由、有出處、有依據(jù)、有旁證的案例，經(jīng)編者陳枝輝律師巧手加工和細(xì)致整理及必要的技術(shù)處理之后，就變成了既有研究啟示，也有實(shí)用價(jià)值，更有立法意義的案例�？梢哉f，其中任何一個(gè)案例都可以成為我們教學(xué)的課題、研究的命題、考試的試題、辯論的辯題、公眾的話題。
在我們的日常生活中，一方面是許多普通百姓不能理解專業(yè)性很強(qiáng)的法律語言；另一方面是一些法律職業(yè)人士故作高深而無法將那些專業(yè)性很強(qiáng)的法律語言變成普通百姓能夠接受的語言。這時(shí)，就需要活學(xué)活用的律師，就需要生動(dòng)形象的案例。
在這方面，律師正是天生的翻譯家。律師正是這樣一種變復(fù)雜為簡(jiǎn)單，變被動(dòng)為主動(dòng)，挽狂瀾于既倒，化腐朽為神奇的職業(yè)。有一位美國學(xué)者說，法律制度偏愛某些故事結(jié)構(gòu)和邏輯框架。這種偏愛的來源就在于，高明的法學(xué)院在不斷傳授學(xué)生一種常常被法學(xué)教授稱為“像律師一樣思考（think like a lawyer）”的過程。這種方法告訴學(xué)生怎樣知道從法官對(duì)具體案件書面判決的比較分析中推理出什么樣的法律規(guī)則。尤其是在大學(xué)一、二年級(jí)時(shí)，法學(xué)專業(yè)的學(xué)生通過閱讀大量的案例，學(xué)習(xí)和掌握事實(shí)和結(jié)果之間的關(guān)系。其目標(biāo)在于兩個(gè)方面：一方面去熟悉那些產(chǎn)生出廣泛適用的規(guī)則的典型案例，另一方面去學(xué)會(huì)怎樣預(yù)測(cè)法院對(duì)新情況做出的反應(yīng)。而法學(xué)院考試的幾乎每一個(gè)問題都是給學(xué)生提供一個(gè)原始的甚至是怪異的事實(shí)模式，要求學(xué)生預(yù)測(cè)可能的法律回應(yīng)。這種考試的理論是，將來當(dāng)你的委托人出現(xiàn)在你眼前時(shí)，他希望你幫助解決的問題正是你已經(jīng)思考過的問題。常言說，“磨刀不誤砍柴工”，或許正是這種教學(xué)模式的中國詮釋。
作為一位青年律師，作為一位有幸浸潤(rùn)于知名大所的青年律師，作為一位既接觸案件又編輯刊物的青年律師，陳枝輝律師顯然深知當(dāng)下法學(xué)院教學(xué)方式之優(yōu)劣，也深諳律師天才翻譯法律語言功能之高下，更深明編輯一本看起來簡(jiǎn)單但用起來卻實(shí)用又實(shí)惠的案例匯編之有無必要。于是，他在業(yè)余時(shí)間整理出了這本體現(xiàn)律師如何翻譯法律語言、歸納法律事實(shí)、思考法律難題的經(jīng)典案例匯編。
所以，從這個(gè)意義上說，這是一本百姓用得了、教學(xué)用得著、學(xué)習(xí)用得上、執(zhí)業(yè)用得好的案例匯編。
信筆至此，是以為序。
（作者系原《中國律師》主編，現(xiàn)團(tuán)中央中國青少年犯罪研究中心副秘書長(zhǎng)）
自 序
2000年通過律師資格考試以來，在從事相關(guān)法律實(shí)務(wù)工作中，我一直注意收集各種典型司法判例；律師執(zhí)業(yè)后，尤其是在北京市京都律師事務(wù)所擔(dān)任《京都律師》主編近三年期間，有更多機(jī)會(huì)接觸司法實(shí)踐，發(fā)現(xiàn)生活中的真實(shí)案例盡管各有面目，但背后的法律精神和原理，卻大抵相通；大凡疑難案件的機(jī)理，通過對(duì)現(xiàn)有法律法規(guī)、司法解釋的解讀，尤其是典型案例，包括公報(bào)案例及其他指導(dǎo)、參閱案例的闡釋，亦能探尋出大致清晰的脈絡(luò)。
無論是對(duì)于法律工作者，還是對(duì)于一生可能只碰到一次“打官司”的當(dāng)事人，限于精力，可能無法留意以往相類似的判例甚至針對(duì)性的法條，最終可能招致不遂意的訴訟結(jié)果；對(duì)當(dāng)事人而言，如果單靠一次次的碰壁積累經(jīng)驗(yàn)尚有可慰；對(duì)專業(yè)律師來說，就是誤人不淺了，如果是法官或檢察官，若不能引用現(xiàn)行有效權(quán)威規(guī)范，借鑒已廣為遵奉的司法實(shí)踐準(zhǔn)則，自行其是，就會(huì)降低公眾對(duì)司法的可預(yù)期性，社會(huì)公允理念缺失。
在刊物主編之余，自己搜集整理了案例資料500余篇，每篇案例，力爭(zhēng)以最短的篇幅，呈現(xiàn)出一個(gè)或一類案件的司法實(shí)踐處理全貌，目的是想為自己，也是為律師同行辦案提供一種相對(duì)模式化的版本，不追求篇幅，不圖深文周納地說理，編排的都是律師辦理同類案件不可或缺的素材，希望每篇案例編寫內(nèi)容可以直接為律師服務(wù)，在遇到相類似案件時(shí)，省卻諸多心力和查找法規(guī)或范例的時(shí)間。這些案例在本所刊物上發(fā)表后，部分在其他法學(xué)院內(nèi)部刊物上轉(zhuǎn)載，獲得了眾多律師同行及法學(xué)院師生、法官、學(xué)者的好評(píng)。這次出版，將已發(fā)表的案例重新編排，精選出300余篇，引用或涉及到的案例總共將近1400個(gè)，都是直接來源于司法實(shí)踐中的具有代表性的審判案例，其中不乏重審、再審類“一波三折”、“一波四折”類案件，并盡量保留了來源說明或案號(hào)索引，以便有心的讀者進(jìn)一步查詢；在精選同時(shí)，對(duì)所有法條時(shí)效性重新做了審核，只要不影響案件事實(shí)定性，當(dāng)時(shí)適用的法律如果已有修訂，或者新法對(duì)此問題已做規(guī)范，本書都會(huì)直接引用最新規(guī)范。目錄編制，大體上未脫離傳統(tǒng)的編排順序，為實(shí)踐需要，目錄未細(xì)分，按民事債權(quán)、土地房建、民事侵權(quán)、婚姻繼承勞動(dòng)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、民事程序、商事公司的大致順序，考慮擔(dān)保物權(quán)債的屬性，將擔(dān)保物權(quán)置于第一部分，將土地房建和民事程序單列為兩部分，以突出其個(gè)案特征，所編選案例基本上涉及到各法律部門，涉及到常見的法律問題，其中，尤以民商事為主。
法律原本就不是一臺(tái)自動(dòng)售貨機(jī)。書本的法律條文星羅棋布，好像無所不包，只要輸入案件事實(shí)，似乎就可以得出是非對(duì)錯(cuò)的結(jié)論。但實(shí)際決非如此，法律只有經(jīng)由解釋，應(yīng)用，才能產(chǎn)生生命力。由是才在民主社會(huì)普遍生長(zhǎng)出律師制度，有當(dāng)事人各造之抗辯。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，是對(duì)待本書應(yīng)具有的態(tài)度：這里只有一般的法律思維，沒有絕對(duì)合一的可以按圖索驥的答案。
我國有著很深的大陸法系淵源，相應(yīng)的循守先例不是法官須奉行的原則。但最高院經(jīng)常公布的典型案例，以及針對(duì)具體疑難案例所作的司法解釋，往往對(duì)各級(jí)法院具有不可忽視的影響力。判例在某些領(lǐng)域，在某種程度上已經(jīng)奉為圭臬。一些比較大的原則，已獲得理論到實(shí)踐的普遍認(rèn)同，作為法律職業(yè)人，自然不應(yīng)該對(duì)此處于模棱兩可、似是而非的狀態(tài)。社會(huì)生活是豐富的，任何民事糾紛，無論多么雞毛蒜皮，理論上都是可以通過司法途徑來解決，所以對(duì)于各級(jí)法院在審判中碰到的問題，也決不是法學(xué)家在戶內(nèi)能想周全的；書面的法律條文也不可能設(shè)計(jì)得滴水不漏，因?yàn)樯鐣?huì)生活同時(shí)也是變動(dòng)不居的，所以法院的判例提供了一個(gè)豐富的司法經(jīng)驗(yàn)的寶庫。每一個(gè)新生案例的成功解決，都意味著對(duì)“活法”的詮釋，如果這種成功經(jīng)驗(yàn)，這種智慧的視角和對(duì)法律的詮釋不能為大眾所瞭，足堪為憾。如果作為法律實(shí)務(wù)工作者，不能接觸到這種直接來自審判一線的信息，無疑會(huì)是一種浪費(fèi)和夜郎自大。只有看到這些活生生的案例，才知道法律的漏洞有多大，才知道單靠書面的法律規(guī)定去解決紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)問題，顯得多么的力不從心。
實(shí)際上，無論是裁判者，還是其他法律實(shí)務(wù)工作者，對(duì)法律事實(shí)的尊崇，對(duì)法律關(guān)系的透徹了解，任何時(shí)候都應(yīng)是第一位的。所以不必指望這里面的案例再次發(fā)生。
值本書出版之際，誠摯感謝人民法院出版社實(shí)務(wù)部郭繼良主任及他的兩位助理丁麗娜、張珺為本書的編輯所做的大量審校工作；感謝最高院民二庭的吳慶寶法官百忙之中，通讀了全稿，并提出了寶貴的審訂意見；出版社的王運(yùn)聲社長(zhǎng)和團(tuán)中央的劉桂明老師也是對(duì)我這樣一個(gè)法律界晚輩惠賜序言，提攜之意讓人感銘在心；感謝京都律所及田文昌主任為我編著本書提供了一個(gè)好的平臺(tái)，感謝北京漢衡律師事務(wù)所羅輯主任為本書的出版給予的鼓勵(lì)；感謝本書寫作期間，北京東衛(wèi)律師事務(wù)所、金誠同達(dá)律師事務(wù)所給我工作上的幫助。
還要感謝與京都所的楊大民、張雁峰律師，大成所的劉英姿、余玉秀律師，東衛(wèi)所的單體禹律師，大家能經(jīng)常在業(yè)務(wù)上的共同交流；感謝我的同學(xué)龔東林、梁俊海、曹幫平、楊慧博、何世文先生，與我結(jié)下的日久彌新的友誼；感謝十八里店穆維均大爺一家自我考研究生以來視同家人的對(duì)待。他們的鼓勵(lì)和支持是我認(rèn)真鉆研、勤奮不輟的動(dòng)力。
感謝讀者您的慧眼，希望我的這份努力的成果能為您遇到相關(guān)法律困惑時(shí)省卻一些探尋的時(shí)間，也希望能與您就其中的任何法律難題交流看法，能傾聽到您的寶貴意見。
陳枝輝
2008年10月10日于漢衡律所
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