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作者簡介董茂云 男，1963年12月生。法學(xué)博士，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，
復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副院長，法學(xué)院司法研究中心主任。主要
學(xué)術(shù)作品有：《比較法律文化：法典法與判例法》(獨著)，
《創(chuàng)造性的杰作：中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法
解讀》(合著)，《當代西方經(jīng)濟法律制度》(副主編)；以及
學(xué)術(shù)論文30余篇。潘偉杰 男，1971年12月生。法學(xué)博士，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授。
主要學(xué)術(shù)作品有：《現(xiàn)代政治的憲法基礎(chǔ)》(獨著)，《上海
法制建設(shè)戰(zhàn)略研究》(合著)，《社會主義民主政治研究》
(合著)，《憲法學(xué)》(教材，副主編)；以及學(xué)術(shù)論文20余篇。謝佑平 男，1964年9月生。法學(xué)博士，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，博
士生導(dǎo)師，華東政法學(xué)院兼職教授。主要學(xué)術(shù)作品有：
《刑事訴訟模式與精神》，《刑事訴訟法原則：程序正義的
基石》，《社會秩序與律師職業(yè)》等專著8部；主編和參編
教材15部；在《中國法學(xué)》等學(xué)術(shù)刊物發(fā)表論文近100篇。侯健 男，1968年12月生。法學(xué)博士，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授。
曾在中國人民大學(xué)從事博士后研究。主要學(xué)術(shù)作品有：
《輿論監(jiān)督與名譽權(quán)問題研究》(獨著)，《法理學(xué)導(dǎo)論》(教
材，副主編)；《法與憲法》(譯著)，《自由與權(quán)力》(譯著)；
以及學(xué)術(shù)論文20余篇。
前言
司法，對于中國人來說，常常是一個很模糊的概念。在封建
時代里，中國雖然有司法，卻無獨立司法權(quán)。除中央權(quán)力機構(gòu)中
尚設(shè)有專門的司法機關(guān)外，地方權(quán)力機構(gòu)中通常不設(shè)專門的司法
機關(guān)。衙門是聽訟斷獄的地方，但舊的衙門首先是一個行政機
關(guān)。司法權(quán)是隸屬于行政權(quán)的，有些時候，如軍閥統(tǒng)治時期，司
法權(quán)和行政權(quán)甚至都依附于軍權(quán)。
雖然如此，人們?nèi)匀黄诖�司法有公正，這當然不能依靠自
己，也不能期望程序(只怕是根本就沒有什么程序觀念)，而要
靠青天大老爺。西方人有他們的司法女神，她蒙著眼，一手持利
劍，一手持天平，人們對她充滿著崇敬的心情。中國人有自己的
包青天，可惜他是人而不是神。中國人只是期待多出幾位包青
天，而不指望有一正義之神或司法之神的眷顧。蒙眼的程序意義
和天平的公平價值在中國人看來，似乎是多余的。中國人心目中
的包青天正如戲臺上的形象——緊繃黑臉、圓睜怒目、高舉閃閃
發(fā)光的尚方寶劍。人們對他與其說是崇敬，不如說是敬畏。
衙門里的老爺自然是以主持公道自居的，大堂上“明鏡高
懸”的橫匾，似乎也標榜著司法公正的理念。但是，衙役手中的
殺威棒和衙門口張開大口的石獅，卻更多使人們相信那句古老的
諺語：“衙門朝南開，有理沒錢莫進來”。
對于新中國的人們來說，司法一詞在很長一段時間里仍然是
模糊的。官方在很多時候更愿意用政法一詞，自然也就有了政法
機關(guān)這個概念。政法一詞，既有政治和法律合一的含義，又有行
政和司法合一的意思，更有政法為國家統(tǒng)治之“刀把子”的特殊
意義。中國的政法機關(guān)，通常指公安、檢察、法院、司法行政、
安全等國家機關(guān)。人們常說“公、檢、法是一家”，雖然從現(xiàn)行
憲法所規(guī)定的政體來看并無依據(jù)，但從政法不分的觀念來看，卻
有道理。
新中國的人們常常將政法與司法混同，政法機關(guān)與司法機關(guān)
混同。政法是“刀把子”的理論，使人們更關(guān)注“刀把子”是否
鋒利、是否有力，而不是“刀把子”的使用是否合法、是否合
理、是否公正，因為后者是不容置疑的。但對自身利益的追求使
他們依然期待社會公正。既然政法是政權(quán)機構(gòu)的“刀把子”，人
們就將一切矛盾和沖突求助于黨和政府的公正處理，而忽略了司
法的特殊功能和司法公正。
具有現(xiàn)代內(nèi)涵的憲法、憲政這些概念，跟著德先生和賽先生
自上個世紀初姍姍來到中國，在很長的一段時間里，僅與文人墨
客和少數(shù)職業(yè)革命家為伍。雖然也有過憲法，但除了將國家易
幟、民眾剪辮，卻與憲政無關(guān)。許多中國人不知憲政為何物，與
其相信自己，不如更相信大救星。中山先生倡導(dǎo)的軍政、訓(xùn)政、
憲政三步曲的中國革命發(fā)展道路，實在是出于對缺乏法治傳統(tǒng)的
中國社會的無奈。
新中國頒布了憲法，但最初的幾部憲法更多地是作為新政權(quán)
的政治綱領(lǐng)，而不是作為實行憲政的基礎(chǔ)。在最近的憲法修改
中，確立了“依法治國”——即法治原則，中國終于走上了憲政
之路。經(jīng)過多少代人的努力，中國人終于醒悟了，法治與憲政之
路是中國人真正解放與自強之路。這關(guān)乎中國能否維護個人的尊
嚴和利益、民族的富強和發(fā)展，這關(guān)乎中國能否列入世界文明國
家之林。
憲政是法治基礎(chǔ)上的民主政治，憲政的核心是限政與保障人
權(quán)。憲政是司法公正的基石。沒有法治的民主政治是短命的或無
政府主義的，脫離憲政的司法公正是不確定的且不具有普遍意義
的。當然，嚴重的司法不公將危及憲政本身。正如人們不斷接近
真理，人們正不斷地接近司法公正�，F(xiàn)代憲政理念和體制，給予
司法公正以前所未有的支持。
今天，我們突然發(fā)現(xiàn)，中國的法官已經(jīng)更像法官，中國的法
院也已經(jīng)更像法院了。當法官脫去大沿帽和硬肩章的制服，換上
雖然穿著不便卻突現(xiàn)自己身份的法袍的時候，我們看到了法官已
經(jīng)不需要借助于軍人或警察的形象來增添自己的威嚴了，從法官
的威嚴的形象上我們似乎看到了法律的尊嚴與神圣。當法院從政
府辦公樓甚至舊廠房搬入獨立的法院大樓，而且莊嚴的法院大樓
越來越多地成為城市標志性建筑之一的時候，我們似乎看到了司
法的獨立與權(quán)威。從無數(shù)生動的變化中，我們越來越多地看到了
實現(xiàn)司法公正的希望。
何為司法公正、何為憲政理念與司法公正的關(guān)系、如何認識
程序公正與實體公正——這些似乎已經(jīng)得到解答的問題并沒有得
到真正滿意的解答。
幾位年輕的學(xué)者被同樣的熱情和使命所驅(qū)動，走到一起來構(gòu)
思、探討、撰寫了這部《憲政視野下的司法公正》一書。董茂云
設(shè)定寫作總思路與整體結(jié)構(gòu)，負責(zé)全書統(tǒng)稿、定稿，撰寫前言和
結(jié)束語。潘偉杰負責(zé)全書統(tǒng)稿，撰寫第二篇。謝佑平撰寫第三
篇。侯健撰寫第一篇。
雖然我們各有專攻，董茂云主攻比較法學(xué)和憲法學(xué)、潘偉杰
主攻憲法學(xué)和行政法學(xué)、謝佑平主攻訴訟法學(xué)、侯健主攻法理
學(xué)，但我們對司法公正都有熱切的關(guān)注(均參加董茂云主持的司
法研究中心)。其實，司法公正所及問題之復(fù)雜，遠非單槍匹馬
所能攻克。有不同專業(yè)背景的但有共同理念的學(xué)者竭誠合作，自
有意想不到的收獲。本書主題所及問題是這樣的復(fù)雜，使我們在
寫作中任何對完美的企求都成了夢想。但我們的研究正如我們的
人生是一個不斷追求真理的過程。希望讀者既不要吝嗇您的時間
來閱讀，也不要吝嗇您的精力來批評。
董茂云
2002年12月于上海
目錄
第一篇司法公正的法理解讀
第一章司法公正的概念
第一節(jié)什么是司法
第二節(jié)什么是司法公正
第二章司法公正的標準
第一節(jié)學(xué)術(shù)界的有關(guān)探討
第二節(jié)實體公正與程序公正
第三節(jié)司法公正的標準與司法建設(shè)的方向
第三章民主與法治關(guān)系下的司法公正
第一節(jié)民主與法治的關(guān)聯(lián)和距離
第二節(jié)民主社會中的司法
第三節(jié)民主是司法公正的條件嗎
第四節(jié)法治事業(yè)中的司法
第五節(jié)民主與法治關(guān)系下的司法——中國的實例
第四章獨立與受制關(guān)系下的司法公正
第一節(jié)為什么要獨立
第二節(jié)怎樣保障司法獨立
第三節(jié)為什么要受制
第四節(jié)怎樣實現(xiàn)司法受甜
第五節(jié)獨立與受制關(guān)系下的司法公正
第五章主觀與客觀關(guān)系下的司法公正
第一節(jié)司法權(quán)的“合法”行使：法律是什么
第—節(jié)法律解釋的原則和步驟
第三節(jié)司法權(quán)的“合理”行使：司法過程中
法律與道德的關(guān)系
第四節(jié)主觀與客觀關(guān)系下的司法公正
第六章建設(shè)以公正為取向的現(xiàn)代司法文化
第—節(jié)司法文化的重要性
第二節(jié)現(xiàn)代司法文化的主要內(nèi)容
第三節(jié)建設(shè)以公正為取向的現(xiàn)代司法文化
第二篇憲政是司法公正之基石
第七章司法公正的憲政基礎(chǔ)
第—節(jié)人民主權(quán)：司法獨立的直接依據(jù)
第二節(jié)代漢民主制：司法獨立的制度安排
第三節(jié)分權(quán)與制衡：司法獨立的生存基礎(chǔ)
第四節(jié)法治：司法獨立的價值追求
第八章公民程序性權(quán)利與司法公正
第一節(jié)憲政體制的轉(zhuǎn)型與公民權(quán)利的提出
第二節(jié)公民程序性權(quán)利的憲政意蘊
第三節(jié)公民程序性權(quán)利的司法價值
第九章憲法適用與司法公正
第—節(jié)憲法適用與憲政價值的契合
第二節(jié)憲法適用與司法公正的契合
第十章憲政理念與司法公正
第一節(jié)世界觀的革命：從倫理世界觀到法學(xué)世界觀
第二節(jié)現(xiàn)代西方國家司法公正的哲學(xué)基礎(chǔ)
第三節(jié)憲政理念與司法公正：中國的意義
第三篇司法裁判中的實體公正與程序公正
第十一章司法裁判實體公正的不確定性
第一節(jié)實體公正的內(nèi)涵與意義
第二節(jié)實體公正的不確定性
第三節(jié)實體公正的實現(xiàn)
第十二章司法裁判程序公正的確定性
第—節(jié)程序公正的內(nèi)涵與意義
第二節(jié)程序公正的標準和國際準則
第三節(jié)程序公正的理論分析
第四節(jié)程序公正的確定性
第五節(jié)程序公正的實現(xiàn)
第十三章司法公正中的程序優(yōu)先理論
第一節(jié)程序優(yōu)先理論的價值
第二節(jié)程序優(yōu)先理論的功能
第十四章司法公正是實體公正與程序公正的統(tǒng)一
第一節(jié)實體與程序：司法公正的雙重目標
第二節(jié)法與司法：雙重公正目標之關(guān)系辨證
代結(jié)束語保持對司法公正的理性期待
參考文獻