[ 涂斌華 ]——(2002-5-25) / 已閱22699次
我國的強制要約的規(guī)定是向英國借鑒而來的，但是立法者似乎沒有注意到這樣一個事實，即在英國是不存在流通股與非流通股之分的，無一例外的都是流通股。③
上述我國公司并購法律規(guī)范領域內的諸多問題與缺陷，歷來是阻礙我國公司并購市場的健康發(fā)展的一個頑疾，如何醫(yī)治這些頑疾、建立健全我國關于公司并購的法律規(guī)范、從而推動我國公司并購市場的進一步規(guī)范和有序發(fā)展？對此，筆者結合我國民商法理論與司法實踐，提出如下一些自己的建議：
１制定一部統(tǒng)一的《公司并購法》。
并購活動涉及的內容非常多，面也非常廣。而目前對于公司并購法律控制的條塊分割現(xiàn)狀，不可避免并已經造成了一定程度上的適用法律的混亂或無所適從。因此，筆者建議，可借鑒《擔保法》的先例，通過全國人大及其常委會進行專門立法，制定一《公司并購法》對公司并購活動進行調整，其法律性質應為基本法，與公司法同為商法的一個分支，類似于《擔保法》之于《民法通則》。
２設立一專門的公司并購行政管理機構。
市場經濟條件下的并購活動，不可避免地會涉及到國家利益，社會公共利益。為使這些利益得到保護，國家與政府大多也通過一定的形式和專門的機構，對并購進行必要的干預和控制。
我國現(xiàn)已有一些機構在負責、處理并購方面的事務。例如涉及國有資產轉讓的，由國有資產管理局負責審批；涉及外商投資股權轉讓的，由各級政府中的外經委或外資辦等審批；設計股份制企業(yè)中股份轉讓的，由省級政府中的體改委、國資局、經貿委等審批；涉及上市公司股票收購的，由國家證監(jiān)會負責等。但這種現(xiàn)狀把并購活動劃分為條條塊塊，又由不同的多個機構負責處理，而不同的機構對于法規(guī)政策的理解與掌握也各有不同，以至于令出多門，這樣難免造成混亂。
如果設立一專門機構，專門負責處理與并購事務有關的工作，就可盡可能減少這種混亂發(fā)生的可能性，同時也有利于并購活動的簡單化、程式化，提高并購效率。
３明確并完善并購爭議解決機制。
隨著公司并購現(xiàn)象的蓬勃興起，也出現(xiàn)了越來越多的并購爭議。及時解決這些爭議，對于順利實施和推進公司并購、維護并購當事人的合法權益是極端重要的，而這也正是目前我國公司并購法律體制當中所欠缺或模糊的。因此對于公司并購爭議解決機制的明確和完善刻不容緩。
筆者認為，公司并購中產生的爭議，大致可分為兩種。一種是并購雙方當事人之間就并購事宜發(fā)生的爭議，另一種是并購當事人與行政機關如涉及并購企業(yè)的主管部門之間發(fā)生的爭議。
對于前一種爭議，筆者認為，由于其發(fā)生于平等的民事主體即并購主體之間，依據私法自治的原則，應尊重當事人的選擇。如一方或雙方為國有企業(yè)，可向其上級主管部門申請行政處理，也可直接向人民法院提起訴訟，如在爭議發(fā)生之前或之后雙方達成了仲裁協(xié)議，還可申請仲裁。
而對于后一種爭議，由于爭議雙方非為平等的民事主體，而是一方為民事主體，一方為行政機構。在此情況下，應當先提起行政復議程序，如對行政復議的結果不服，方可進入訴訟程序，同時應排除仲裁的適用。
另外，我們必須看到，一旦我們確立了公司并購爭議的訴訟機制，由于我國并購市場目前的極不規(guī)范，可能會導致“并購訴訟爆炸”的狀況。因此，將所有的并購爭議都訴諸法院是不現(xiàn)實也不可能的，我們似乎可以考慮設立一個民事訴訟的前置程序，即在并購爭議訴諸法院之前成立一個專門機構先行解決糾紛，所有的并購爭議都必須經過該機構的調解，如果當事人不能達成調解，才可向人民法院提起訴訟，上述調解的費用應由當事人承擔。當然，這只是筆者一家之言，有待學界同仁進行更為深入地研究。
４強化民事賠償制度及其實現(xiàn)制度。
公司并購中的民事賠償指的是在并購活動中因受欺詐、虛假信息、不適當披露、不當干預、侵權等而遭受損失，要求予以賠償的民事行為�！�
而在我國的司法實踐當中，出于諸多因素，對于公司并購領域內發(fā)生的違規(guī)行為或給另一方當事人造成損害的其他行為的制裁往往側重于行政制裁和部分刑事制裁。但多年的實踐和許多生動的案例告訴我們，行政制裁與刑事制裁并沒有向立法者當初預期的那樣使公司并購市場日益變得規(guī)范，反而出現(xiàn)從事違規(guī)行為所獲收益大于違規(guī)成本的客觀事實，這又進一步惡化了公司并購市場環(huán)境。
國際比較研究表明,一個國家公司并購市場的成熟與規(guī)范程度,與投資者保護機制的完善程度是高度相關的。④投資者利益保護得越好,公司并購市場就越是成熟發(fā)達,公司并購運作質量和運作效率就越高,風險就越小；反之則相反。投資者保護機制完善的重要標志之一,是在存在著良好的政府監(jiān)管的同時,存在著良好的私法規(guī)制。這種私法規(guī)制以系統(tǒng)配套的實體法和程序法為前提,其核心環(huán)節(jié)便是民事賠償機制和相應的實現(xiàn)機制即訴訟機制。
民事賠償這一民事責任與刑事責任和行政責任的根本區(qū)別就在于行政責任與刑事責任均是以救濟社會秩序和社會利益為依歸，懲罰和防止違法行為；而民事責任則以填補受害人的損失為目的，恢復已經或正在被侵害的權利狀態(tài)，其作用是刑事和行政責任所不可替代的。從被害者通常也就是投資者的角度看，民事責任具有其他法律責任所沒有的補償性。
我們甚至可以說，我國公司并購市場上的違規(guī)造假行為屢禁不絕，其中最重要的原因就是缺乏民事賠償機制。現(xiàn)代法律以權利為本位，法治的基本內涵是合理分配權利和切實保障權利。受損害的權利是否有救濟渠道，尤其能否通過訴訟伸張，是衡量一國法律之完善與否的重要標志，也是判斷法律有無可執(zhí)行性的重要標準。因此，建立和完善我國民事賠償機制是當務之急。
而事實上，目前我國公司并購領域內的民事責任，也并非完全無法可依，按照我國民法的規(guī)定，“誠實信用”是民事活動的基本原則，違反該原則應當承擔法律責任；在《證券法》及較早前實施的《公司法》中，都有侵權賠償的相關規(guī)定，而且民事賠償均享有優(yōu)先權�！蹲C券法》第207條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。”《公司法》第228條規(guī)定，“公司違反本法規(guī)定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產不足以支付時，先承擔民事賠償責任�！睆姆梢�(guī)定看，違背“誠實信用”原則將承擔賠償責任，而且民事賠償較刑事處罰優(yōu)先，這是不爭的事實。
但是，我們也可清楚地看到，在我國現(xiàn)行立法中，民事責任相對于刑事責任和行政責任處于明顯薄弱地位。目前已有的法規(guī)中幾乎都有刑事責任和行政責任的規(guī)定，而關于民事責任的規(guī)定卻寥寥無幾，許多違法行為無相應的民事責任的規(guī)定；民事責任條款簡陋、原則，缺乏操作性。
以自己的財產來為其行為對投資者造成的損害進行填補。這類損害填補一方面使受害人能夠得到充分補救,投資者的公民財產權利得到切實的保障,公眾對市場的信心得以維持,不會因缺乏保護而放棄投資或僅限于投機,由此推動市場和社會經濟不斷健康發(fā)展；另一方面提高了違規(guī)的私人經濟成本,能對侵害者形成足夠的懲戒、阻遏和威懾。當然,損害賠償的實際執(zhí)行還依賴于良好的個人財產帳戶管理制度、個人信用制度和個人破產制度和完備的民事訴訟程序等來保障其權利的實現(xiàn)。
現(xiàn)階段在我國的公司并購市場中,投資者資源往往被濫用,甚至很多時候公司并購只是一個投機而非投資的手段，并購市場效率受到影響,風險有所加大。要醫(yī)治這些頑癥,必須充分借鑒國際經驗,發(fā)展包括民事賠償和集體訴訟在內的完整的法律責任機制和訴訟機制,使投資者保護真正具有良好的可操作性,保證善用投資者的資源，這是我國公司并購能否促進社會經濟持續(xù)健康發(fā)展并具有足夠國際競爭力的關鍵。
涂 斌 華
二○○一年九月
公司并購的妙用
“兼并收購”，英文mergers and acquisitions，縮寫“M & A”，指一家或數家公司重新組合的手段和形式�！凹娌ⅰ币辉~通常泛指“兼并”和“合并”�！凹娌ⅰ保╩erger）指兩家或數家公司合為一體后其中一家公司續(xù)存（survive），而另一家公司或數家公司則并入此公司。“合并”（consolidation）則指兩家公司或數家公司合為一體，產生一個“新”的公司，而此前則是兩家公司或數家公司。
在美國，兼并收購的浪潮是七、八年就要來一次，而在歐洲則較少。這是因為兩地的條件不同。兼并收購常常演變成敵意收購，而敵意收購的展開需要廣大的公眾股。在法國，大股東控股平均達30%，在德國高達50%。英國是10%，在美國大股東控制的投票權則更少，一般僅有5%。
＊［作者簡介］涂斌華（１９７７－�。�，男，江西南昌人，華東政法學院民商法專業(yè)碩士研究生，研究方向：公司法，聯(lián)系電話：０２１－６２０７１４８４。
① See Netherlands International Law ReviewⅩⅢ1996 Gerad Van Solinge 'Crossborder Merger:A Private International Law Approach'at.188,189。
② 同上，第１８９頁。
③ 參見劉澄清：《公司并購法律實務》，法律出版社１９９８年版，第１７７頁。
④ 引自：《證券時報》２００１年８月２５日號
２０００４２ 上海市萬航渡路１５７５號華東政法學院研究生樓４０７室 涂斌華
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