[ 佘衛(wèi)剛 ]——(2009-2-25) / 已閱21870次
集體建設用地使用權之屬性及其有償流轉(zhuǎn)法律問題探析
佘衛(wèi)剛
[內(nèi)容摘要]農(nóng)村集體建設土地使用權作為一項重要的用益物權，隨著中國工業(yè)化、城市化進程的加快，其外部利益性逐漸顯現(xiàn)。集體建設用地使用權有償流轉(zhuǎn)問題遂成為專家、學者們研討的焦點問題�，F(xiàn)行的調(diào)整農(nóng)地使用權流轉(zhuǎn)的相關法律規(guī)范因其自身的缺陷性，已不能適應市場經(jīng)濟發(fā)展之需。如何在確保集體所有權不變的前提下充分發(fā)揮作為用益物權的集體建設用地使用權之最大效用，使之合理、有序、有償流轉(zhuǎn)之變革已刻不容緩。
[關鍵詞] 集體建設用地使用權，用益物權，權能，有償流轉(zhuǎn)
一、社會主義新農(nóng)村建設中的不和諧因素
近年來，“ 三農(nóng)” 問題一直被稱為中國經(jīng)濟社會發(fā)展問題的重中之重，新一屆領導集體提出“ 社會主義新農(nóng)村” 建設。隨科學理論思想轉(zhuǎn)變?yōu)閺姶蟮膶嵺`武器，中國經(jīng)濟社會，尤其是農(nóng)村面貌將會出現(xiàn)巨大的變化。但目前現(xiàn)實社會中，仍存在著嚴重影響農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展的矛盾：
（一）城市化進程加速化與農(nóng)地銳減的矛盾
經(jīng)濟發(fā)展必然促進城市化進程發(fā)展：城市化水平不斷提高，城市數(shù)量不斷增加、城市規(guī)模不斷擴大，又必然需要大量建設用地。據(jù)報中國城市化水平1995年為29%，到2000年為35%，而到2010年則為45%左右�？v觀中國建國以來城市發(fā)展與耕地變化簡史，可以看出，從1957年到1997年間，耕地從112百萬公頃下降到95百萬公頃，年減少近1，000，000萬公頃[1]。這嚴重沖擊保護耕地的國策。
（二）農(nóng)民土地被征獲得極少的補償金與國家土地使用權出讓而獲得巨額差價的矛盾
我國土地管理法律體系規(guī)定了農(nóng)地只有被國家征才能進入地市，這樣就使得國家壟斷土地一級市場，造成國家對農(nóng)地使用權的不當干預，無償?shù)娜〉棉r(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)為建設用地后的增值收益，而收益返還用于農(nóng)村建設的卻是其中極少的一部分。從而政府、鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部與農(nóng)民間的關系對立，矛盾尖銳。
（三）農(nóng)地使用權之流轉(zhuǎn)趨勢與國家法律規(guī)范嚴格限制間的矛盾
以土地管理法為主的法律體系對農(nóng)村集體土地使用權流轉(zhuǎn)是嚴格禁止、限制的，只有極少數(shù)情況例外，但也有嚴格的限制條件。但現(xiàn)實中，這些禁限基本處于失靈狀態(tài)，各地農(nóng)地流轉(zhuǎn)隱形市場大量存在。隨經(jīng)濟發(fā)展、戶籍制改革，村民買賣、抵押房屋及宅基地屢見不鮮；名為聯(lián)營實為土地租賃、甚至買賣的現(xiàn)象也比較嚴重；在皖粵等省份亦以地方立法形式出臺了集體建設用地有償流轉(zhuǎn)等辦法�？梢�，現(xiàn)實中集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)問題靠一味的禁止是無法解決的。
綜上所述，農(nóng)村土地，尤其是其流轉(zhuǎn)問題，已經(jīng)成為嚴重影響農(nóng)村發(fā)展的重要問題。隨中國市場經(jīng)濟目標的確立，建立如何充分體現(xiàn)、發(fā)揮土地使用權生產(chǎn)要素作用的，使之能正常、合理、高效利用的制度刻不容緩。
二、集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)治理現(xiàn)狀與缺陷
集體建設用地所有權屬于農(nóng)民集體所有，而對于其使用權及使用權流轉(zhuǎn)，我國法律如是規(guī)定：《中華人民共和國土地管理法》第43條，建設用地需使用國有土地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地、村民建房用宅基地、鄉(xiāng)村公益建設用地等經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有土地除外；該法60條，可以以土地使用權入股、聯(lián)營等形式共同興辦企業(yè)；該法62條，村民出賣、出租房屋后，再申請宅基地的，不予批準；該法63條，農(nóng)民集體所有土地使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于集體建設，但符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法流轉(zhuǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外；《中華人民共和國擔保法》第34、35、36條等規(guī)定，農(nóng)村集體所有土地使用權、宅基地使用權等不得抵押，但抵押地上建筑物、附著物等的，相應土地使用權同時抵押。等等。從上述法律法規(guī)的規(guī)定可以看出，我國對農(nóng)村集體建設用地使用權的流轉(zhuǎn)是持否定態(tài)度的，但有兩個例外：即土地管理法第63條擔保法第36條的規(guī)定。即便如此，該種情況也只占集體建設用地中很少的一部分，而且，農(nóng)民集體從中也多不能獲得收益獲收益有限[2]。如此之規(guī)定，已經(jīng)與我國經(jīng)濟社會之現(xiàn)實嚴重脫節(jié)，具有明顯的缺陷性：
（一）集體建設用地產(chǎn)權主體嚴重虛位、權能殘缺不全
按我國目前相關法律法規(guī)規(guī)定，農(nóng)村土地所有權屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民小組等所有。但在人民公社解體后，集體經(jīng)濟組織、村民小組等基本解體，目前農(nóng)村的集體經(jīng)濟組織、村民小組等就其本質(zhì)已不同于土地管理法制定時的那種以自然村為界、以農(nóng)民集體土地為基本財產(chǎn)、以組織體的方式由農(nóng)民在組織體內(nèi)以土地為基本勞動對象統(tǒng)一經(jīng)營、管理集體所有土地的社會組織形態(tài)。那是一種具有土地資產(chǎn)合作化特征的集體經(jīng)濟組織[3]。故現(xiàn)在農(nóng)村集體缺乏行使集體所有權的有效組織形式和程序，為某些村干部權力尋租留下空間。
而農(nóng)村土地處分權能則因國家法律法規(guī)的規(guī)定和政府行政權力的強行介入，變成政府的征地權。
故集體土地所有權實質(zhì)上是一種由國家控制、但由集體承受其控制結果的一種中國農(nóng)村特有的制度安排。集體只是名義上的所有權而已，真正擁有支配權的是國家[4]。造成在行政權力參與下，農(nóng)民集體土地權利被侵害，土地農(nóng)轉(zhuǎn)非有增無減，有禁無止。
（二）集體建設用地使用權之用益物權屬性及其全能之殘缺不全
集體土地使用權是用益物權，即以支配物質(zhì)利用價值為內(nèi)容之物權。這應是集體土地使用權的基本法律屬性[5]。它是由集體土地所有權所派生出的一種用益物權，使所有人以外的權利主體對土地而為不侵害所有權的自由的占有、使用及收益等，從而對土地利用以實現(xiàn)其經(jīng)濟目的的權利。
而我國法律規(guī)定之集體建設用地使用權，不僅在用途上僅限于村民自己對集體土地之于公益、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)及住房用宅基地等之使用，而且在數(shù)量上也嚴格限制，對集體建設用地使用權而為收益更是嚴格控制，使集體集體建設用益物權缺失其最為重要的全能——收益全能，土地資源作為生產(chǎn)要素不能得到最優(yōu)配置，作用不能得到很好的發(fā)揮。
（三）農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)制管理問題
按我國土地管理法等相關法律規(guī)定，農(nóng)村集體土地由村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）或村集體經(jīng)濟組織、村民小組等經(jīng)營管理。然而現(xiàn)實中，農(nóng)村土地的經(jīng)營權，已經(jīng)因為農(nóng)地由村民占有、使用而為村民享有和行使；而農(nóng)地管理權行使的一個最重要的表現(xiàn)就是選擇農(nóng)地使用制度，自主安排農(nóng)地用途。但實際上農(nóng)村土地使用制度已由國家通過法制的形式統(tǒng)一作出安排，農(nóng)村集體只能執(zhí)行、并不能自主選擇。更何況，如上文所述，如今的村（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟組織、村民小組等已經(jīng)并非制度產(chǎn)生之日的集體經(jīng)濟組織等。如此情形之下，致使村集體土地經(jīng)營管理組織和程序的缺失，加之法律規(guī)定過于原則，缺少可操作性，價值巨大的外部利益性誘惑，造成現(xiàn)實中隱形土地使用權流轉(zhuǎn)市場大量存在。集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)處于一種違法、不合理、混亂的狀態(tài)，不利于農(nóng)村土地市場的形成。若不及時引導、規(guī)范將可能對我國國有土地市場造成嚴重沖擊。
（四）集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的國家法律強制禁止與現(xiàn)實禁而不止
在集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)問題上，國家是持謹慎態(tài)度的。集體建設用地市場的開放，將直接影響到農(nóng)地保護、國有土地使用權出讓市場等。但隨經(jīng)濟的發(fā)展，新農(nóng)村建設需要土地，村民權益意識的提高要求分享農(nóng)地流轉(zhuǎn)之收益，改革試驗與農(nóng)民探索為流轉(zhuǎn)工作做了政策儲備，更重要的是農(nóng)地使用權流轉(zhuǎn)隱形市場大量存在。如1990年以來，珠、長江三角洲及一些大中城市市郊，農(nóng)民利用政策和法律空間，自建廠房、倉庫和店鋪等用于出租；或者干脆不顧法律的限制，直接進行土地非法出租等。通過隱形市場、改變用途而為集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的數(shù)量是巨大、驚人的。但這些流轉(zhuǎn)畢竟在法律、政策上未得到明確認同，是在雜亂、無序及隱蔽的狀態(tài)下進行的，缺乏合理規(guī)制，從而難免引發(fā)諸多問題，導致糾紛及矛盾沖突，影響農(nóng)村穩(wěn)定發(fā)展[6]。
可見，如果政府一味無視制度的歷史沿革與市場的現(xiàn)實需求，強調(diào)市場的高度管制與禁止，而不是通過疏通和堵漏相結合的土地制度去變革現(xiàn)行制度中不適應經(jīng)濟生活的部分，將可能導致因管治過度而引發(fā)的政府失靈，加劇矛盾。
綜上所述，集體建設用地使用權可否流轉(zhuǎn)已經(jīng)成為農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的制約性因素之一，而現(xiàn)行調(diào)整集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)之法律法規(guī)，因其自身的滯后性、局限性以及故能適應我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。改革，勢在必行。
三、通過制度創(chuàng)新使集體建設用地使用權合法化、規(guī)范化流轉(zhuǎn)
中國現(xiàn)行農(nóng)村土地制度是計劃經(jīng)濟體制下強化權力的制度安排，其最大的弊端在于限制和約束了農(nóng)民自由而全面地發(fā)展。建國以來的多輪土地改革之所以收效甚微，根本原因就在于“始終將政府對土地的統(tǒng)一管理職能和政府壟斷職能混為一談，而沒有去圍繞土地經(jīng)濟運行的政府與市場關系的機制基礎進行創(chuàng)新，一直因為政府自己調(diào)控自己，政府自己監(jiān)管自己而治標不治本。[7]”因為農(nóng)村土地制度的構建直接關系農(nóng)民階層的命運，改革不能忽視其愿望與訴求。故新的改革，應走出一味強調(diào)政府管制與控制的誤區(qū)，在尊重歷史與現(xiàn)實市場需求的基礎上，依靠公有制土地實現(xiàn)形式的產(chǎn)權創(chuàng)新，實行疏通與堵漏相結合的靈活的土地制度。
（一）明確界定集體建設用地所有權主體及其代表主體和其享有的農(nóng)地權利
如前文所述，目前現(xiàn)實社會中有些地方根本就不存在所謂村（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟組織，或者其在性質(zhì)上已不同于土地管理法頒布時的集體經(jīng)濟組織， 這就使得大多數(shù)情況下，農(nóng)村集體土地所有權主體由村委會——這一有準行政性質(zhì)的基層村民自治組織充當，在監(jiān)督機制缺乏的情況下，也為個別村干部權力尋租留下空間。
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