[ 陳訓(xùn)龍 ]——(2002-5-22) / 已閱17097次
公司監(jiān)事代表制度初探
陳訓(xùn)龍*
摘要：公司的權(quán)利義務(wù)必須通過公司代表的行為來實(shí)踐，因此公司的代表制度是公司制度的一項(xiàng)重要制度，但平時(shí)我們所談的均是董事層面的代表，本文稱為對(duì)外代表權(quán)，然而實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生這些享有對(duì)外代表權(quán)的公司高級(jí)管理人員侵害公司利益，卻無法被追究的現(xiàn)象，本文考察了公司代表制度的兩種主義，并提出在我國(guó)應(yīng)該廢棄原先的法定代表人唯一代表制，而引進(jìn)西方的監(jiān)事代表制度。
關(guān)鍵詞 公司代表 監(jiān)事制度 監(jiān)事代表
公司作為一個(gè)法人，有以自己的行為取得權(quán)利、負(fù)有義務(wù)的資格，然而作為一個(gè)組織體，其不具有如自然人一樣的生理特征可以自己行為。在公司法上就創(chuàng)設(shè)了公司代表制度，公司代表的行為視為公司的行為，其法律后果歸屬于公司，由公司負(fù)責(zé)，使得公司可以現(xiàn)實(shí)的行為，以不負(fù)它的主體地位。然而在談到公司代表制度時(shí)，我們主要講的是公司的對(duì)外代表權(quán)，經(jīng)考察各國(guó)的公司法，大都是用了“董事會(huì)”、“董事”“總經(jīng)理”等詞來描述這種對(duì)外代表權(quán)的享有者，從法律條文看，享有這種代表權(quán)的人或機(jī)構(gòu)同時(shí)還享有經(jīng)營(yíng)、管理公司日常事務(wù)的職權(quán)，例如瑞士民法典第69條規(guī)定：“董事會(huì)依照章程授予其的權(quán)限有處理社團(tuán)事務(wù)和代表社團(tuán)的權(quán)利和義務(wù)。”德國(guó)股份公司法在規(guī)定“董事會(huì)在法院內(nèi)外代表公司”的同時(shí)，還規(guī)定“董事會(huì)本身負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)公司”（第76條）；在英美公司法中，董事得各自代表公司代表，同時(shí)還是處理公司日常事務(wù)的人1。從這些規(guī)定可以看出，這些代表權(quán)主要是基于經(jīng)營(yíng)者在日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)過程中與公司外第三者交易的需要而產(chǎn)生的，因此是一種對(duì)外的代表權(quán)，這種代表制度是公司法制度中的一項(xiàng)非常重要的制度設(shè)計(jì)，使得公司可以現(xiàn)實(shí)的行為，使公司這種組織體形式的法人在主體行為上掃清了法律上的障礙。
然而筆者關(guān)注的不僅僅是公司的這種對(duì)外代表權(quán)，更加關(guān)注這些享有對(duì)外代表權(quán)的董事們一旦濫用職權(quán)，法律上如何維護(hù)廣大的股東以及公司利益。當(dāng)然，從法律上講，董事會(huì)、董事長(zhǎng)、董事、總經(jīng)理等公司高級(jí)職員或機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱經(jīng)營(yíng)者）濫用職權(quán)，造成公司、股東利益損失而負(fù)有賠償責(zé)任的制度早已確立，而且其內(nèi)容相當(dāng)豐富，例如董事的注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)，公司的介入權(quán)等，我國(guó)公司法也作了相應(yīng)的規(guī)定，可以說，這種規(guī)則是相當(dāng)完備的。然而遺憾的是，我國(guó)公司法始終忽視了一個(gè)關(guān)鍵性的程序問題――由誰來代表公司向這些經(jīng)營(yíng)者行使請(qǐng)求權(quán)。在實(shí)踐中，雖有損失存在，法律上也有責(zé)任承擔(dān)者，但沒人出面代表公司行使請(qǐng)求權(quán)，致使股東利益和公司利益損失的現(xiàn)象大量存在，從理論上講，這時(shí)應(yīng)由監(jiān)督權(quán)的享有者――監(jiān)事會(huì)出面來行使這種請(qǐng)求權(quán)，但我國(guó)公司法中僅規(guī)定監(jiān)事有檢查財(cái)務(wù)權(quán)、違法行為監(jiān)督權(quán)、要求經(jīng)營(yíng)者糾正損害行為權(quán)、提議召開股東大會(huì)權(quán)以及章程規(guī)定的其他職權(quán)，卻無代表公司起訴權(quán)，這不能不說是我國(guó)公司立法的一大缺陷。
論及此現(xiàn)象時(shí)，我們必須提到在公司立法上對(duì)代表制度的兩種態(tài)度。通常而言，以是否承認(rèn)在公司內(nèi)部存在代表問題，可將代表制度立法分為相對(duì)主義立法和絕對(duì)主義立法。相對(duì)主義立法即承認(rèn)公司內(nèi)部存在代表問題，不將公司代表權(quán)唯一的絕對(duì)的授予某一人，除經(jīng)營(yíng)者是公司對(duì)外代表權(quán)的享有者外，監(jiān)事享有相對(duì)于經(jīng)營(yíng)者的公司代表權(quán)，可以將其稱為對(duì)內(nèi)代表權(quán)；在經(jīng)營(yíng)者的行為同公司的利益發(fā)生沖突或?yàn)E用職權(quán)造成公司利益受到損害時(shí)，由監(jiān)事出面代表公司同其進(jìn)行交涉，維護(hù)公司及股東利益。國(guó)外很多公司立法都承認(rèn)這一制度，例如德國(guó)股份公司法第112條規(guī)定“相對(duì)于董事會(huì)成員來講，監(jiān)事會(huì)在法院內(nèi)外代表公司”，日本商法第二編公司中“公司對(duì)于董事、或者董事對(duì)于公司提起的訴訟時(shí)，對(duì)于訴訟，監(jiān)察人代表公司，收到公司依第267條第一款（即提起追究董事長(zhǎng)責(zé)任的訴訟）的請(qǐng)求時(shí)亦同”，（第275條第四款），臺(tái)灣公司法在第223條也規(guī)定“董事為自己或他人與公司有交涉時(shí)，由監(jiān)察人為公司之代表”。而絕對(duì)主義立法主張公司內(nèi)部代表不存在，認(rèn)為在任何情況下，只有法律規(guī)定的代表人可以代表公司，這種代表權(quán)的歸屬是唯一的，不可分享的2。由于法定代表人的唯一性、不可代替性，造成法定代表人的權(quán)限滲透到企業(yè)的全部活動(dòng)，從典當(dāng)公司資產(chǎn)、委托拍賣公司財(cái)產(chǎn)到轉(zhuǎn)讓一輛公司的舊汽車都必須提交法定代表人簽署的證明文件或者法定代表人的身份證明。法定代表人還是企業(yè)治安保衛(wèi)工作的負(fù)責(zé)人和企業(yè)雇員計(jì)劃生育工作的負(fù)責(zé)人，且在法人參加的民事訴訟中，法定代表人處于不可代替的位置，如果法定代表人消極抵制，法人無從啟動(dòng)或參加訴訟，如果法定代表人主動(dòng)參加，沒有任何理由可以阻止他代表公司行使訴權(quán)，如果公司想起訴它的法定代表人，該起訴在理論上需要法定代表人的同意，法定代表人在作為被告的同時(shí)，并沒有當(dāng)然喪失代表原告的權(quán)利3。我國(guó)公司法就采取了這種做法，即規(guī)定董事長(zhǎng)是公司的法定代表人，除其以外，任何人不具有公司的代表權(quán)，監(jiān)事當(dāng)然就不具有這種代表權(quán)了。因此在實(shí)踐中，就經(jīng)常發(fā)生有些公司法定代表人因過失導(dǎo)致公司經(jīng)濟(jì)損失后攜公司公章離開公司，公司想起訴而不得成功，法院也無法受理這種無法定代表人簽名和蓋章的訴訟案件4。在公司法上留下了權(quán)益保護(hù)的一個(gè)空白。
鑒于上述情況，筆者主張?jiān)谖覈?guó)公司法中引進(jìn)西方的公司監(jiān)事代表制度，監(jiān)事會(huì)作為公司法人治理結(jié)構(gòu)中的專司監(jiān)督的機(jī)構(gòu)，是股份公司的必設(shè)機(jī)構(gòu)之一，其設(shè)立的目的就是要監(jiān)督公司事務(wù)的執(zhí)行，當(dāng)然應(yīng)該包括法人代表在處理公司事務(wù)時(shí)的行為，公司法規(guī)定監(jiān)事有檢查公司財(cái)務(wù)權(quán)、對(duì)董事、經(jīng)理執(zhí)行公司事務(wù)的行為監(jiān)督權(quán)等權(quán)力，但這些也只有監(jiān)事作為公司代表時(shí)才顯得合理，其實(shí)從公司法目前的規(guī)定來看，引進(jìn)這種制度應(yīng)該是勢(shì)在必行，公司法第214條、第215條等均規(guī)定了公司對(duì)董事、經(jīng)理的介入權(quán)、處分權(quán)。第118條還規(guī)定了董事的賠償責(zé)任，這些介入權(quán)、處分權(quán)、賠償請(qǐng)求權(quán)必須要有人來代表公司行使，而監(jiān)事是最佳的人選。雖然我國(guó)公司法對(duì)監(jiān)事的這種權(quán)利無明文規(guī)定，但在我國(guó)公司法實(shí)踐中已有類似的做法，例如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)有限公司條例》第61條規(guī)定，“當(dāng)董事、經(jīng)理的行為與公司的利益有沖突時(shí)，（監(jiān)事會(huì)可）代表公司與董事、經(jīng)理交涉，或者對(duì)董事、經(jīng)理提起訴訟�！�
在現(xiàn)代公司中，所有權(quán)在事實(shí)上同經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離，股東向公司投資而享有股權(quán)，公司則被交由董事會(huì)治理，因此董事會(huì)的權(quán)力極大。為了防止權(quán)力趨向腐敗，為了避免作為所有者代表的董事會(huì)成員（董事）將自身利益置于公司利益之上而損害公司、股東及債權(quán)人的利益，歐洲大多數(shù)國(guó)家、日本的公司立法、我國(guó)及臺(tái)灣地區(qū)的公司立法均采用了對(duì)于董事及董事會(huì)權(quán)力的三層監(jiān)控設(shè)計(jì)：股東大會(huì)、股東以及監(jiān)事會(huì)。但是，雖然股東可以通過用手投票和用腳投票的方式來監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者，但由于股東大會(huì)屬非常設(shè)機(jī)關(guān)，股東個(gè)人勢(shì)單力薄，且個(gè)人監(jiān)控董事會(huì)成本太大，搭便車現(xiàn)象就難免存在，尤其是集團(tuán)訴訟機(jī)制的不健全，致使股東大會(huì)及股東個(gè)人對(duì)董事及董事會(huì)的制衡力量之功效甚微，難以直接與董事會(huì)強(qiáng)大的力量和具備的其他優(yōu)勢(shì)相匹敵。因此作為對(duì)經(jīng)營(yíng)決策者和管理者的董事會(huì)（以及其聘任的經(jīng)理）專門行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事以及監(jiān)事會(huì)就應(yīng)運(yùn)而生了。因此在這些國(guó)家地區(qū)的公司法中均有監(jiān)事（監(jiān)事會(huì)）享有檢查財(cái)務(wù)文件、監(jiān)督董事會(huì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、董事會(huì)違法行為制止權(quán)等監(jiān)督權(quán)能的規(guī)定。例如臺(tái)灣公司法中規(guī)定：董事會(huì)執(zhí)行業(yè)務(wù)有違反法令、章程之行為，或經(jīng)營(yíng)登記范圍之外之業(yè)務(wù)時(shí)，監(jiān)察人應(yīng)即通知董事會(huì)停止其行為（第218條第二款）。在英美法中，由于實(shí)行董事會(huì)中心主義，沒有專設(shè)監(jiān)事會(huì)，但股東會(huì)下設(shè)獨(dú)立的審計(jì)委員會(huì)，對(duì)公司的財(cái)務(wù)實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)督5，該審計(jì)委員會(huì)就相當(dāng)于我們的監(jiān)事會(huì)。在我國(guó)公司法中，規(guī)定監(jiān)事會(huì)享有的職權(quán)有：（1）檢查公司財(cái)務(wù)（2）對(duì)公司董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督（3）當(dāng)董事和經(jīng)理行為損害公司利益時(shí)，要求董事和監(jiān)事經(jīng)理予以糾正，（4）提議召開股東臨時(shí)會(huì)（5）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。但相比較而言，缺少國(guó)外公司法的一些實(shí)質(zhì)性規(guī)定，如：“（1）監(jiān)事會(huì)以公司的名義對(duì)董事提起訴訟。（2）當(dāng)董事為自身利益和公司交涉或者對(duì)于公司提起訴訟時(shí)，監(jiān)事會(huì)代表公司（3）監(jiān)事會(huì)具有股東召集權(quán)”6。這就造成監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督權(quán)在實(shí)踐上較難得到落實(shí)。公司實(shí)踐中，監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)，成為形式上的機(jī)關(guān)早已不是什么新鮮事，這個(gè)法律上必設(shè)的機(jī)關(guān)在實(shí)踐中的運(yùn)轉(zhuǎn)受到了極大的阻礙。筆者認(rèn)為，要改變這種現(xiàn)狀，必須賦予監(jiān)事的代表公司的訴權(quán)。因?yàn)樵V訟是權(quán)利保障的最后一道防線，如果光享有監(jiān)督權(quán)而無實(shí)質(zhì)性的動(dòng)作，如代表公司起訴以及召集股東會(huì)之權(quán)，難免會(huì)無法落到實(shí)處，尤其在“董事會(huì)中心主義”的場(chǎng)合。由監(jiān)事會(huì)代表公司還有一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，因?yàn)楸O(jiān)事會(huì)還是股份有限公司必設(shè)的機(jī)關(guān)之一，平時(shí)它可以通過檢查公司財(cái)務(wù)等職權(quán)來監(jiān)督公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因此相比較股東大會(huì)、股東而言，對(duì)董事等經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)行為有更多的知情，在行使代表權(quán)時(shí)也就能更好的發(fā)揮作用。這也正是國(guó)外許多公司法規(guī)定這種制度的原因之一。
在我國(guó)實(shí)行監(jiān)事代表制度還有個(gè)理論上的阻礙，因?yàn)槲覈?guó)的公司法傳統(tǒng)理論不承認(rèn)監(jiān)事可以代表公司，這主要是由于我國(guó)的公司制度主要是為了使國(guó)有企業(yè)擺脫困境而為其量身定作的，而在國(guó)有企業(yè)中實(shí)行廠長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制。廠長(zhǎng)（經(jīng)理）是權(quán)力的聚焦點(diǎn)，不允許其他任何的不同的聲音存在，更不用談?wù)l可以代表企業(yè)起訴了。在制定公司法時(shí)，就把這種制度原封不動(dòng)的搬入公司法中，形成了我國(guó)獨(dú)特的法定代表人制度7，即規(guī)定凡是設(shè)董事會(huì)的公司，董事長(zhǎng)是公司的法定代表人，公司規(guī)模較小的，得以章程設(shè)定執(zhí)行董事為法定代表人，而監(jiān)事代表公司是不可想象的。但是，如前所述，這種絕對(duì)代表主義由于其本身的制度缺陷和個(gè)人素質(zhì)問題帶來的代表錯(cuò)位現(xiàn)象的頻發(fā)，使得其已經(jīng)不適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，到了必須廢除的地步。監(jiān)事會(huì)作為公司內(nèi)部行使監(jiān)督權(quán)的機(jī)關(guān)，理應(yīng)有行使該權(quán)力的尚方寶劍---公司代表權(quán)（相對(duì)于經(jīng)營(yíng)者而言），否則再好的監(jiān)督制度，也必定無法實(shí)施。鑒于這種現(xiàn)象，早有學(xué)者提出要加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督權(quán)，提出要在監(jiān)事會(huì)成員的選任、監(jiān)事會(huì)的臨時(shí)召集股東大會(huì)權(quán)以及監(jiān)事會(huì)的代表公司權(quán)方面加大力度，使得監(jiān)事會(huì)能監(jiān)其事8。
監(jiān)事代表制度的具體內(nèi)容如下：（1）只能是相對(duì)于董事等經(jīng)營(yíng)者，而不是對(duì)第三人行使的。因?yàn)槿缜八�，引進(jìn)這種制度的初衷在于監(jiān)督董事等經(jīng)營(yíng)者濫用職權(quán)或與公司利益發(fā)生沖突時(shí)由董事代表公司難免會(huì)發(fā)生利益相干的情況。因此（2）監(jiān)事得在a、在公司與董事會(huì)成員之間有訴訟行為產(chǎn)生時(shí)，除法律另有規(guī)定外，由監(jiān)事會(huì)代表公司對(duì)董事提起訴訟。b、董事為自己或其親屬與公司有一般業(yè)務(wù)交往時(shí)，由監(jiān)事會(huì)代表公司。原則上講，董事對(duì)于公司負(fù)有不得自我交易的義務(wù)，不得利用公司機(jī)會(huì)從事私利活動(dòng)，但是，在現(xiàn)代各國(guó)公司法中，并不絕對(duì)禁止董事與公司之間的交易行為，只要該交易行為對(duì)公司有利且獲得公司同意或者經(jīng)過嚴(yán)格的程序，則可為之9�？墒嵌聻樽约杭捌溆H屬與公司有諸如買賣、借貸或其他法律行為時(shí)，不可以作為公司的代表，否則會(huì)造成利益沖突，此時(shí)應(yīng)由監(jiān)事會(huì)代表公司，c、代表公司委托律師、會(huì)計(jì)師10。監(jiān)事會(huì)在行使監(jiān)督權(quán)時(shí)，可能需要委托律師、會(huì)計(jì)師，從合法性和財(cái)務(wù)制度上予以審核，在這種情況下，監(jiān)事會(huì)可代表公司出面聘任。d、依我國(guó)公司法規(guī)定，監(jiān)事可代表公司對(duì)于董事、經(jīng)理行使公司介入權(quán)和處分權(quán)，在這個(gè)時(shí)候，只有監(jiān)事出面才顯得制度合理，必要時(shí)還可起訴。
另外，在這個(gè)制度具體實(shí)施時(shí)，還需要公司法其他制度的健全，如監(jiān)事人員的選任、監(jiān)事地位的獨(dú)立等。如果在立法上不保證監(jiān)事會(huì)的獨(dú)立地位，為監(jiān)事會(huì)行使監(jiān)督權(quán)創(chuàng)造良好的制度環(huán)境，如果監(jiān)事會(huì)事實(shí)上還依附于董事會(huì)的話，即使監(jiān)事享有再多的職權(quán)，還是得不到實(shí)現(xiàn)的。例如現(xiàn)在監(jiān)事會(huì)的成員主要還是兼職，即又是公司職員，又是監(jiān)事會(huì)的成員，這就造成悖論式的角色沖突：監(jiān)事既是監(jiān)督管理人員的監(jiān)督者，又是受管理人員支配的被管理者。他的這種雙重地位顯然會(huì)直接影響監(jiān)督職能的獨(dú)立發(fā)揮，進(jìn)而影響監(jiān)督的實(shí)效11。在這一方面，德國(guó)公司法是個(gè)較好的立法例，其股份公司法規(guī)定，董事會(huì)由監(jiān)事會(huì)任免，而監(jiān)事會(huì)由股東和公司職員組成，這在制度上保障了監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督權(quán)的實(shí)施。當(dāng)然這些制度還需要學(xué)者們具體研究。
綜上可知，監(jiān)事代表制度實(shí)際上涉及到了公司法人治理結(jié)構(gòu)中的權(quán)力監(jiān)督制衡問題，監(jiān)事的監(jiān)督權(quán)的實(shí)現(xiàn)有待于這一制度的建立，因此這是公司制度中的一個(gè)重要的制度設(shè)計(jì)。尤其是在主張法定代表人絕對(duì)代表主義的我國(guó)，更有必要引進(jìn)這一制度，以保障交易的安全和利益的保護(hù)。
* 作者系華東政法學(xué)院2000級(jí)民商法專業(yè)碩士研究生。
1 參見甘忠培：《公司代理制度論略》，載《中國(guó)法學(xué)》1997年第6期，第72頁。
2 見方流芳：《國(guó)企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4合期，第426頁。
3 見方流芳：《國(guó)企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4合期，第427-428頁。
4 見顧敏康：《公司法定代表人的比較研究》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年創(chuàng)刊號(hào)，第50--51頁。
5 見張開平：《公司權(quán)利解構(gòu)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年7月第一版，第125頁。
6 見江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第215頁。
7 見方流芳：《國(guó)企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4合期，第420-421頁。
8 參見胡文濤：《強(qiáng)化我國(guó)股份有限公司監(jiān)事會(huì)監(jiān)督職能的法律思考》載《經(jīng)濟(jì)師》1999年第6期；萬利民《國(guó)有控股公司監(jiān)事會(huì)監(jiān)察權(quán)有效行使的法律保障》，載《北方化叢》1999年第6期，第39-40頁。
9 見梅慎實(shí)：《現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，2000年修訂，第525頁。
10 見江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第526頁。
11 見張開平：《公司權(quán)利解構(gòu)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年7月第一版，第125頁。
