[ 田凌 ]——(2009-2-6) / 已閱11075次
論個人合伙中內(nèi)部違約時違約金的負(fù)擔(dān)
[摘要]數(shù)個合伙人在經(jīng)營管理合伙體的過程中，均沒有完全履行合伙人的內(nèi)部義務(wù)，即忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)中的一種或兩種義務(wù)，給其他合伙人或合伙體帶來了不良后果，如果合伙人在訂立合伙協(xié)議時約定了違約金，此時，應(yīng)如何適用違約金罰則，法律沒有明確的規(guī)定，本文從個人合伙人的內(nèi)部義務(wù)、個人合伙中的內(nèi)部違約和個人合伙中內(nèi)部違約時違約金的適用等三個方面論述個人合伙中內(nèi)部違約時違約金的歸責(zé)原則為過失相抵，也就說當(dāng)某個合伙人的違約行為給其他合伙人造成損害時，如果其他合伙人亦存在違約行為，法官可以按比例將損害在違約合伙人之間分?jǐn)傄詼p輕或免除強違約人（根據(jù)違約的性質(zhì)或程度劃分強違約人和輕違約人）的賠償責(zé)任，即按過錯程度各自負(fù)擔(dān)部分違約金。
[關(guān)鍵詞]內(nèi)部義務(wù)、內(nèi)部違約、違約金、過失相抵
一、個人合伙人的內(nèi)部義務(wù)
合伙人的內(nèi)部義務(wù)筆者認(rèn)為是指各合伙人之間及各合伙人對合伙體應(yīng)遵守的約定的和基本的義務(wù)。各合伙人作為合伙體的經(jīng)營者和管理者，其內(nèi)部義務(wù)總的來說，包括忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。所謂忠實義務(wù)，就是要求各合伙人忠于合伙體的利益，視合伙體利益為最大利益，其行為必須對合伙體最有利和出于善意，必須避免與合伙體發(fā)生任何潛在的或現(xiàn)實的利益沖突的義務(wù)。所謂勤勉義務(wù)，就是要求合伙人在處理合伙體事務(wù)時能像處理個人事務(wù)時那么認(rèn)真和盡力，或者說合伙人必須以一個謹(jǐn)慎的人在管理自己的財產(chǎn)時所具有的勤勉程度去管理合伙體的財產(chǎn)。實踐中,主要體現(xiàn)在以下三個方面:
(一)行為選擇的目的——為適當(dāng)目的而行使權(quán)利的義務(wù)
所謂為適當(dāng)目的而行使權(quán)利的義務(wù)就是指各合伙人在行使權(quán)利選擇行為時應(yīng)竭力謀求合伙體的最大利益。即各合伙人只能為合伙體的最大利益而行使其權(quán)利，而不能為其它目的——包括為自己或他人的利益、也包括為部分合伙人的利益而不惜損害其他合伙人或整個合伙體的利益而行使那些權(quán)利。合伙人選擇行為時應(yīng)保證其所被授予的權(quán)利不能被用于謀取私人利益或其它與合伙體總體權(quán)利不相關(guān)的利益，其權(quán)利的行使必須被用于它們被授予時所期盼的目的。
(二)行為選擇的披露——告知合伙人被選擇行為的風(fēng)險與利潤的義務(wù)
各合伙人在選擇行為期間，必須在一個合理的時間內(nèi)對該行為可能給合伙體帶來的風(fēng)險與利潤告知其他合伙人，如果其已認(rèn)識到該行為可能會與其他合伙人或合伙體總體利益發(fā)生沖突的情形，應(yīng)根據(jù)其行為在交易中的性質(zhì)和利害關(guān)系程度作出相應(yīng)的原因解釋，以謀求相互之間達成共識，至少應(yīng)讓其他合伙人盡快知悉該行為，從而有利于他們及時采取相應(yīng)措施。
（三）行為選擇的監(jiān)管——接受監(jiān)督的義務(wù)
合伙是一種共同經(jīng)營的關(guān)系，各合伙人能否盡責(zé)履行義務(wù),直接影響到合伙體能否持續(xù)健康發(fā)展。國家權(quán)力失去制衡，必然出現(xiàn)腐敗，合伙企業(yè)內(nèi)部權(quán)力缺乏制約機制也會導(dǎo)致執(zhí)行權(quán)的濫用，因此，通過法律來監(jiān)管各合伙人的行為實屬必要。監(jiān)督的目的就是要求各合伙人應(yīng)當(dāng)小心謹(jǐn)慎，盡職盡責(zé)地開展各項工作，而不是漫不經(jīng)心地從事工作，當(dāng)合伙人與其他合伙人或合伙體的利益存在沖突時，應(yīng)當(dāng)誠信地履行對合伙體的職責(zé)，盡到普通人在類似情況和地位下謹(jǐn)慎的合理注意義務(wù)，為實現(xiàn)合伙體最大利益努力工作。否則，要受到其他合伙人的否定評價，并支付相應(yīng)的代價。
二、個人合伙中的內(nèi)部違約
(一)個人合伙中的內(nèi)部違約的概念
本文所指個人合伙中的內(nèi)部違約是說合伙人在惡意或雖善意但沒有在充分了解相關(guān)信息的情況下為合伙體的最大利益作出的商業(yè)決策或其他行為給合伙體帶來了損害。概括地說，便是合伙人違背了忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)中一種或兩種義務(wù)。個人合伙中的內(nèi)部違約包括合伙人中的一人或數(shù)人違反了合伙人的義務(wù)，本文只涉及合伙人中的數(shù)人違反了合伙人的義務(wù)，即合伙人中的數(shù)人分別違背了自己的合伙人義務(wù)。確認(rèn)數(shù)人違約的目的在于要求法官根據(jù)他們違約的事實，確定他們各自所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，也就說當(dāng)某個合伙人的違約行為給其他合伙人造成損害時，如果其他合伙人亦存在違約行為，法官可以按比例將損害在違約合伙人之間分?jǐn)傄詼p輕或免除強違約人（根據(jù)違約的性質(zhì)或程度劃分強違約人和輕違約人）的賠償責(zé)任，從而保護合伙人的合法權(quán)益。
（二）合伙人在經(jīng)營管理中的內(nèi)部違約是違約行為與侵權(quán)行為的糅合。
1、個人合伙中的內(nèi)部違約是違約行為
1-1成立個人合伙的前提是合伙協(xié)議。個人合伙作為一種經(jīng)營方式起源于家族經(jīng)營，早在一千多年前的羅馬法就已對合伙作出了規(guī)定。個人合伙最大特點就在于其人合性，人合性表現(xiàn)在個人合伙上就是合伙人是在相互信任的基礎(chǔ)上，共同出資，共同經(jīng)營，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險�！睹穹ㄍ▌t》第31條規(guī)定：“兩個以上的公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動的稱為個人合伙”。合伙人為達到共同目的而在協(xié)商、自愿基礎(chǔ)上就出資、利潤分享等事項達成的協(xié)議，就是合伙協(xié)議。只有達成合伙協(xié)議，各合伙人才能在一定范圍內(nèi)予以聯(lián)合，并依據(jù)合伙協(xié)議而享受權(quán)利，履行義務(wù)，承擔(dān)責(zé)任。合伙協(xié)議不僅是合伙成立的前提和基礎(chǔ)，而且也是合伙人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。
1-2合同的內(nèi)涵。合同是平等主體的自然人、法人及其他之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同不僅是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且也是物權(quán)關(guān)系、共同關(guān)系等非債權(quán)債務(wù)關(guān)系設(shè)立、變更、終止的原因。個人合伙協(xié)議雖不是純粹的債權(quán)行為，即當(dāng)事人訂立這些合同的目的不在于發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而在于確定共同投資、經(jīng)營或分配盈余等方面的關(guān)系，然而，由于這些合同本質(zhì)上是反映交易關(guān)系，而合同法所調(diào)整的合同就是反映交易的法律形式。因此，合伙合同應(yīng)受合同法的調(diào)整,合伙人違反合伙合同義務(wù)的行為屬違約行為，行為人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
2、個人合伙中的內(nèi)部違約是侵權(quán)行為
合伙人的內(nèi)部違約，對其他合伙人或合伙體造成財產(chǎn)上的不利益，即不良后果或不良狀態(tài)；該作為或不作為，都是合伙人組成合伙體后法律所不允許的行為，具有違法性；并且違約行為與損害后果之間有著密切的因果關(guān)系，加之違約人主觀上存有過錯；總之，合伙人的內(nèi)部違約行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，屬侵權(quán)行為之債。
應(yīng)該注意的是，因個人合伙組織的特殊性，合伙人之間在經(jīng)營管理合伙事務(wù)時不可能約定很多具體的義務(wù)，判斷其是否履行義務(wù)，往往也只能依據(jù)合伙人的概括義務(wù)即忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的履行情況，而該義務(wù)是否履行，實踐中需法官根據(jù)自由裁量權(quán)予以確認(rèn)�？剂楷F(xiàn)實的司法環(huán)境，看到違約責(zé)任一般適用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，把合伙人內(nèi)部違約僅僅看作是違約行為，具有較大的風(fēng)險性。當(dāng)然，把該行為當(dāng)作是純粹的侵權(quán)行為，又忽視了當(dāng)事人之間的約定，沒有重視當(dāng)事人的意思自治。如果把該行為看作是特殊的侵權(quán)行為，追究違約人的責(zé)任時適用過失相抵原則，這樣既考慮到雙方的約定，又重視實際情況，從而做到公平合理。因此筆者認(rèn)為，個人合伙中的內(nèi)部違約既不完全是合同法意義上的違約行為，也不完全是侵權(quán)法意義上的侵權(quán)行為，而是兩者有機的糅合。
三、個人合伙中內(nèi)部違約時違約金的適用
違約金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的，在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付，也就是當(dāng)事人在合同中約定的一方違約時應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢。根據(jù)《合同法》規(guī)定,只要當(dāng)事人事先就違約金事項達成了一致意見，如果一方?jīng)]有履行或完全履行合同義務(wù)，既使對方?jīng)]有遭受任何財產(chǎn)損失，違約方也要按合同約定的標(biāo)準(zhǔn)給付違約金。除非該約定數(shù)額明顯過高或低于守約方的實際損失。但這只是針對一方當(dāng)事人違約時違約金的處理辦法，雙方違約時是因各方應(yīng)按約支付對方等價違約金相互抵消而不應(yīng)支持違約金請求，還是根據(jù)雙方違約的性質(zhì)和程度以強違約行為吸收輕違約行為的原則，只要求強違約方向輕違約方按約支付違約金，或是依據(jù)雙方違約行為的性質(zhì)和程度各自支付對方相應(yīng)的違約金，也就是說減輕強違約方的部分責(zé)任，換言之，雙方按照過錯程度各自負(fù)擔(dān)部分違約金。對此，法律沒有明確的規(guī)定。筆者以為，個人合伙中內(nèi)部違約時違約金的適用原則應(yīng)按過錯程度各自負(fù)擔(dān)部分違約金。
(一)違約金的性質(zhì)。違約金是一種合同的違約責(zé)任，合同法第一百一十四條規(guī)定了違約金，其第一款實際上把違約金和損失賠償額的計算方法規(guī)定在一起，第二款實際是規(guī)定了約定的違約金和因違約造成的損失相比較過分懸殊的時候，賦予人民法院或仲裁機構(gòu)予以調(diào)整的權(quán)力。這兩款規(guī)定可以反映出來，違約金還是作為一種損失賠償額的預(yù)定，是用來填補因違約造成損失的，這樣我們就可以得出一個結(jié)論，可以認(rèn)為在《合同法》里面，實際上是以賠償性違約金為原則，以懲罰性違約金為例外，即以彌補當(dāng)事人的損失為基準(zhǔn)，又要體現(xiàn)一定的懲罰性，但必須充分考慮雙方當(dāng)事人的利益均衡。
(二)個人合伙中內(nèi)部違約確定違約金數(shù)額時應(yīng)適用過失相抵歸責(zé)原則。數(shù)合伙人都違約的情況下，如果完全按照約定適用違約金罰則，就會出現(xiàn)這樣的情形，即某合伙人在自己不履行或者履行不符合約定情況下，仍能取得其他違約合伙人的違約金。這勢必會造成其他違約合伙人在支付違約金的同時，可主張受償方賠償對價違約金，這顯然違反設(shè)立違約金制度的本意。因此，在多方都違約的情況下，違約金支付應(yīng)當(dāng)按照過失相抵歸責(zé)原則予以執(zhí)行。因為，無論是違約責(zé)任還是侵權(quán)損害賠償責(zé)任,它們的目的都是僅在于填補受害人的損失，并非給予受害人利益，故賠償額與損失額應(yīng)當(dāng)基本一致。因此，當(dāng)數(shù)合伙人都存在違約行為時，違約合伙人獲得他方違約金時，應(yīng)扣除其違約行為給對方造成的損失，即按一定的標(biāo)準(zhǔn)減輕或免除對方的違約金賠償責(zé)任，從而達到公平合理分配責(zé)任的目的，只有這樣，才能使違約金制度與變化著的市場環(huán)境相適應(yīng)。
（三）減免方法。1、比較原因力大小。即通過比較原因力的大小確定應(yīng)當(dāng)減免的數(shù)額，從而確定各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害后果。2、比較過失大小。即以比較過失輕重確定各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任及責(zé)任范圍。3、綜合考慮。比較原因力的強弱及過失輕重合并確定。即既要考慮受害人過失的程度，也要考慮其行為對損害后果的原因力大小，來減輕或免除加害人的賠償責(zé)任。
參考文獻：
1、《民法學(xué)》，彭萬林主編，中國政法大學(xué)出版社出版，2002年。
2、《合同法》王利明、房紹坤、王軼著，中國人民大學(xué)出版社出版，2002年。
3、《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題》，吳慶寶主編，人民法院出版社出版，2007年。
湖南省津市市人民法院田凌
