[ 宋飛 ]——(2010-1-19) / 已閱23528次
徐國棟教授和《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》
宋飛
內(nèi)容提要：本文先介紹了寫作緣由，接著描述了筆者眼中的徐國棟教授及其學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，再向大家重點(diǎn)介紹徐教授的新作《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》的四大寫作特點(diǎn)，然后簡單對該書做了一個導(dǎo)讀，談?wù)勛约簩@些文章的理解，一些地方也進(jìn)行了簡單評價，最后指出了該書中值得商榷的幾個問題，希望更多讀到《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》的讀者們批評指正！
關(guān)鍵字：徐國棟；羅馬法；現(xiàn)代意識形態(tài)
目錄
一、 寫作緣由
二、 我眼中的徐國棟教授
三、 《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》的寫作特點(diǎn)
四、 《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》內(nèi)容導(dǎo)讀
五、 該書中值得商榷的幾個問題
一、寫作緣由
自從去年12月8日收到廈門大學(xué)羅馬法研究所寄來的徐國棟教授新作《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》一書后，花了近1個月時間將其粗略地讀了一遍。之所以提起筆來寫這篇讀后感，原因有二：一是此書反響的確不錯，正如網(wǎng)友yyinhong所說的：“相當(dāng)不錯的一本書，對研究羅馬法與現(xiàn)代民法有著很好的啟發(fā)意義！”yuqsh2002所說的：“老徐的羅馬法論文集，雖然很多在網(wǎng)絡(luò)上都可以找到，但結(jié)集出版確實有益于整體思考老徐的研究理路。個人認(rèn)為，不論在民法領(lǐng)域，還是羅馬法領(lǐng)域，老徐都是目前國內(nèi)不多的頂尖高手之一，讀他的文章，自然會有一定的收獲！”（參見http://product.dangdang.com/product.aspx?product_id=20336594，2009年元月2日訪問）；二是徐教授的人格魅力深深感染了我。記得去年年初，我的一篇《<羅馬法原論>再糾錯》發(fā)表在法律圖書館網(wǎng)上時，不曾想到真的就會有一位如此知名的法學(xué)家對此關(guān)注備至。當(dāng)即，徐教授就在網(wǎng)上發(fā)表留言，邀請我將此文轉(zhuǎn)載在由他創(chuàng)辦的“羅馬法教研室”這一學(xué)術(shù)網(wǎng)站上，并希望我和網(wǎng)站管理員繼續(xù)保持聯(lián)系，甚至還將我這位“山寨版法學(xué)家”的名號寫入他的新作——也就是《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》這本個人專集。出于好奇，我一直通過網(wǎng)絡(luò)關(guān)注此書的進(jìn)展。終于在去年10月份，看到此書上了當(dāng)當(dāng)網(wǎng)的法律書架。便斗膽通過管理員向徐教授索要一本�？赡苁且郧氨徊桓陡宄甑木W(wǎng)站和冒牌出版社“忽悠”慣了，麻木的我實在沒料到徐教授是個性情如此率真的人。他真的讓管理員給我郵寄了一本�！暗嗡�，當(dāng)涌泉相報！”更何況在徐教授和羅馬法教研室網(wǎng)管的鼓勵之下，我去年攻下了四年都未拿下的國家司法考試，成了國家承認(rèn)的法律人了�；谶@2個理由，再加上學(xué)術(shù)著作評論向來主張先睹為快，于是我的這篇文章就如法炮制了！
二、我眼中的徐國棟教授
在介紹徐國棟教授的作品之前，我覺得還是有必要談?wù)勎覍ξ丛\面的徐教授的認(rèn)識。徐教授與周枏以及謝懷栻前輩，是我最喜歡的三位中國民法學(xué)者。前兩位我已搜集資料分別撰寫了《周枏與<羅馬法原論>》、《謝懷栻與<臺灣法律從書>》(該文已被中國民商法律網(wǎng)轉(zhuǎn)載)二文以表敬意，徐教授由于喜歡上網(wǎng)，所以對他的了解就更深刻一些。
記得剛剛踏入大學(xué)校園、學(xué)習(xí)民法那陣子，華中科技大學(xué)（以下簡稱“華工”）的老教授周玉承先生（湖南永州人）就向我們東校區(qū)99級的學(xué)員推薦由彭萬林主編、徐國棟參與編寫的《民法學(xué)》（中國政法大學(xué)出版社1999年修訂版）。在講課時，他還說過：“學(xué)習(xí)民法，最好順便讀讀羅馬法，這樣印象會更深刻一些�！碑�(dāng)時我們系并沒有專門開設(shè)羅馬法這門課程，只是覺得這個羅馬法肯定很重要，我就先后買了周枏前輩的《羅馬法原論》和黃風(fēng)先生翻譯的蓋尤斯原著《法學(xué)階梯》等書，以供日后研讀之需。我記得，當(dāng)時，我們武漢高校的老師，特別是年輕老師，一提到徐教授這位“武漢蠻人”（此系徐教授在中南財經(jīng)政法大學(xué)時期的別號）的大名，都是無比地崇敬。后來，聽說他離開了中南財經(jīng)政法大學(xué)，年輕老師們都感到無比惋惜，甚至認(rèn)為是我們湖北留不住人才。去年7、8月份，我在備考2008年國家司法考試時，碰到武漢檢察系統(tǒng)的兩位同齡人：小向和小鄭（此處所涉人名，都使用化名，以避免他們有遭人追問等不便。為了同樣的理由，涉及他們的所有人稱代詞都使用陽性。）。有一次，兩人談到了《法學(xué)階梯》，并稱這是一本好書。我告訴他倆，我對此書也很著迷，還寫了幾篇羅馬法論文，被徐國棟教授看中轉(zhuǎn)載了。兩人都用驚愕的眼神看我，特別是小鄭，曾在中南財經(jīng)政法大學(xué)（以下簡稱“中南”）就讀，徐國棟教授是他和中南許多年輕老師的偶像。東北人的豪爽健談讓他告訴我：2000年他入校時，徐教授就已不在中南了，中南學(xué)術(shù)高手確實不少，但當(dāng)時風(fēng)氣卻是不征，等級森嚴(yán)，要想提拔很難，像徐教授這樣“樹大招風(fēng)”的人才，確實是應(yīng)該換個環(huán)境以求發(fā)展，事實上他的選擇也是對的。另外，他還建議我可以報考徐國棟教授的研究生。我自嘲道：不懂意大利語，專業(yè)課基礎(chǔ)不扎實，曾兩次報考華工的研究生，都輸在筆試上，更何況徐教授乎？
通過翻閱資料和閱讀能力的漸漸提高，我了解道：徐國棟教授近20年可謂著作齊身，除了這里準(zhǔn)備向大家介紹的《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》一書之外，還寫有專著《民法基本原則解釋－以誠信原則的法理分析為中心》（此書原名《民法基本原則解釋－成文法局限性之克服》，是徐教授的代表作也是處女作，被列入中青年法學(xué)文庫）、《西口閑筆——法窗夜話系列》、《誠實信用原則研究》、《認(rèn)真地對待民法典》、《人性論與市民法》、《民法典與民法哲學(xué)》、《綠色民法典草案》、《羅馬私法要論 —— 文本與分析》、《比較法視野中的民法典編纂》（一），主編《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，參編高等學(xué)校規(guī)劃教材《民法學(xué)》（即前面提到彭萬林主編的那本），另獨(dú)著“十一五”法學(xué)教材《民法總論》。個人專著已達(dá)12種之多。發(fā)表論文130多篇。曾參加法學(xué)前輩陶希晉、王家福主持的《中國民法學(xué).民法債權(quán)》一書的編寫工作，與學(xué)者王衛(wèi)國、李浩、蘇敏、夏登峻合作翻譯了美國法學(xué)家A．L．科賓 (Arthur Linton Corbin，1874～1957)的英語著作《科賓論合同》（一卷版）上下冊，還獨(dú)自翻譯了三種拉丁語著作（一本是《民法大全選譯：法律行為》，另一本是《民法大全選譯：債.私犯之債(Ⅱ)和犯罪》[曾一度擬定名為《民法大全選譯：契約外責(zé)任》]；還有一本是由于他對老前輩張企泰翻譯的查士丁尼《法學(xué)總論》多有批判，對該書進(jìn)行了重新翻譯，并改名為優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》），組織翻譯了越南社會主義共和國民法典、蒙古國民法典、阿爾及利亞民法典、埃塞俄比亞民法典、智利民法典、魁北克民法典。在國外發(fā)表論文、譯文9篇。他曾是中國民法經(jīng)濟(jì)法研究會（此學(xué)會據(jù)說已進(jìn)行重組）理事，還一直是廈門大學(xué)法學(xué)雜志《羅馬法與現(xiàn)代民法》（目前已出到第6冊）的主編（以上內(nèi)容是個人統(tǒng)計，不一定權(quán)威）。另外他在網(wǎng)上的文章有很多，是目前為止中國法學(xué)界在網(wǎng)絡(luò)世界最為活躍的法學(xué)家。個人認(rèn)為，徐國棟教授是繼“羅馬法活字典”周枏前輩之后的又一位大師級人物，是法學(xué)界的Bruce Lee。
徐國棟教授的有些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)也是比較別出心裁的。如筆者在《制定法、成文法概念比較研究》一文中介紹的關(guān)于制定法、成文法兩個法學(xué)概念的關(guān)系問題，中國傳統(tǒng)法理學(xué)觀點(diǎn)就認(rèn)為成文法就是制定法。持這種觀點(diǎn)的人（沈宗靈、鞏獻(xiàn)田、王天木、葛洪義等學(xué)者就是如此）通常將其與習(xí)慣法、判例法、不成文法這幾個相關(guān)概念放在一起討論。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者從歷史角度考證，認(rèn)為古代羅馬法學(xué)家已提出了成文法和不成文法（或習(xí)慣法）之分。成文法的淵源大體有五類：即具有立法權(quán)的會議制定的法律、元老院決議、皇帝敕令、高級長官的告示和法學(xué)家的解答。羅馬最早的成文法是公元前450年制定的《十二銅表法》。至于不成文法，它是指沒有文書記載的法律，即習(xí)慣法。在羅馬法中已有“不成文法” 的概念。現(xiàn)在我們將法分為成文法和不成文法，是按照法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式的不同劃分的。成文法就是指國家機(jī)關(guān)制定和公布的、以比較系統(tǒng)的法律條文形式出現(xiàn)的法，即制定法。不成文法就是指由國家認(rèn)可的、不具有規(guī)范的條文形式的法。它大體上可以分為習(xí)慣法、判例法、法理三種。徐教授則一反傳統(tǒng)法理學(xué)觀點(diǎn)，認(rèn)為成文法不可與制定法相混同。成文法是指以文字形式表述并于生效前公布的法律。制定法是由國家享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)依照法定程序制定和公布的法律。制定法是成文法的一種而非全部，凡以文字加以表現(xiàn)并進(jìn)行公布，因而符合成文法既約束執(zhí)法者又約束守法者的雙重約束性的行為規(guī)范，皆為成文法。判例法也算是成文法。判例法是以文字記載的，一經(jīng)公布，它也是成文法，因為它符合由執(zhí)法者與守法者所共知的法律這一成文法的基本特征。筆者認(rèn)為：“他的這種觀點(diǎn)具有一定參考價值。成文法與制定法這兩個概念，長期以來一直為人們混淆，束縛著大家的思想，使我們的法學(xué)理論無法有所突破�！俺晌姆ú豢膳c制定法相混同”，這種提法開拓了人們的思維，提供了一個富有啟發(fā)性的思考空間。制定法與成文法混同，無法保障執(zhí)法者（這里可以指公檢法司的人員）在人民的監(jiān)督下司法，助長了司法者的任性和專橫，不利于保障人民權(quán)利的安全，體現(xiàn)的只是執(zhí)法者單方的意志，只對守法者產(chǎn)生約束。區(qū)分成文法與制定法這兩個概念，并賦予成文法以新的含義，提出“制定法只是成文法的一種，判例法也算是成文法”，這體現(xiàn)的是一種以法治戰(zhàn)勝人治的精神、一種人民民主的意志，它適應(yīng)了不斷變化的市場經(jīng)濟(jì)體制，并有利于完善我國現(xiàn)階段的法制建設(shè)，彌補(bǔ)我國立法的不足，改善執(zhí)法時缺乏充分的法律依據(jù)的尷尬局面”（此段文字對原文進(jìn)行了修改）。
另外，筆者在《試論法律解釋方法的種類》（原載北大法律信息網(wǎng)）一文中還介紹過：徐教授參與撰寫彭萬林主編的《民法學(xué)》中，支持梁彗星教授在民法解釋學(xué)方法上的觀點(diǎn)。他們將民法解釋學(xué)方法分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、反面解釋、類推解釋、擴(kuò)張解釋和目的性擴(kuò)張、限縮解釋和目的性限縮、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲性解釋、比較法解釋和社會學(xué)解釋共12種。筆者認(rèn)為：“徐教授的民法解釋學(xué)方法也可以適用于整個法律研究領(lǐng)域。結(jié)合臺灣民法學(xué)家王澤鑒《法律思維與民法實例》一書的描述，徐教授的法意解釋和比較法解釋實際上就是王澤鑒所說的立法史及立法資料、比較法這兩部分，屬于歷史解釋的范疇。徐教授的當(dāng)然解釋和目的解釋的劃分，與葛洪義的劃分是不謀而合的，實際上都屬于目的解釋的范疇。徐教授的擴(kuò)張解釋和目的性擴(kuò)張、限縮解釋和目的性限縮的劃分，同屬于周枏和蘇惠漁所述的論理解釋，實則目的性擴(kuò)張和目的性限縮同屬為目的解釋。擴(kuò)張解釋和限縮解釋同屬為胡土貴和葛洪義所稱的目的解釋。至于徐教授的反面解釋、類推解釋、合憲性解釋和社會學(xué)解釋，實則前面已經(jīng)介紹的黃金規(guī)則的方法�！�
下面，我將著重介紹他的新作《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》。
三、《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》的寫作特點(diǎn)
《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》是徐國棟教授繼《羅馬私法要論 —— 文本與分析》之后的第二本羅馬法個人專著，《羅馬私法要論 —— 文本與分析》一書，從名稱來看，似乎帶有教科書性質(zhì)�！读_馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》則是一本徐教授的個人羅馬法論文集，也是中國迄今為止的第一本個人羅馬法論文集。“萬事開頭難”，一部具有開創(chuàng)時代意義的新作品更是應(yīng)該大書特書。筆者認(rèn)為，《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》一書的寫作特點(diǎn)，也可以說是閃光點(diǎn)，主要表現(xiàn)在以下四個方面：
一、從形式上來看，是“老瓶裝新酒，與時俱進(jìn)”。該書定名為《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》，符合當(dāng)前學(xué)習(xí)社會主義法治理念、維護(hù)意識形態(tài)安全的需要，體現(xiàn)了時代性。徐教授的這本個人文集中，共有16 篇羅馬法論文，論文題目全部是徐教授2008年以前就有的，但是全都與以前的作品不盡相同。幾乎每一篇論文的注釋部分都加入了2008年的最新注釋，而且很多注釋還是從網(wǎng)上外文資料中搜集而來的（這一點(diǎn)相信很多學(xué)人是很難做到的）。作者對許多前輩對羅馬史、羅馬法的著作，進(jìn)行了重新詮釋。很多舊的譯法被徐教授以新的語言方式加以表達(dá)，體現(xiàn)了新時代特色，是我國“改革開發(fā)三十周年”這一主旋律在法學(xué)領(lǐng)域的一次集中展示。比如說：《希臘哲學(xué)在共和晚期對羅馬法之技術(shù)和內(nèi)容的影響》一文，內(nèi)容上進(jìn)行了不少補(bǔ)充和修正�！稄目腕w到主體——國家觀念小史》（原名《國家何時產(chǎn)生？》）一文，甚至還進(jìn)行了重寫，加入了作者最近8年來的新思考。
二、從實質(zhì)上來看，是“解放思想、實事求是”。正如網(wǎng)友“學(xué)院派殺手”和“但使榕城飛將在”所評的那樣，他們嫉妒徐教授那種張揚(yáng)和標(biāo)新立異。我和網(wǎng)友Arete（Arete還在支持我批判何勤華教授翻譯的柏拉圖《法律篇》中譯本的帖子后面留言：“對待翻譯批評、學(xué)術(shù)批評，徐國棟是樹立了榜樣的，徐蠻子敢動手，敢犯錯，更敢認(rèn)錯，真是巨可愛！只有這樣純粹的求知較真態(tài)度才能帶來共同提高的。當(dāng)年雅典學(xué)園之勝景不再啊……”參見http://jjitao.fyfz.cn/blog/jjitao/index.aspx?blogid=87667，2009年元月9日訪問）卻認(rèn)為，“標(biāo)新立異”恰恰是徐教授不怕“頂鋼盔”、敢于探險、不斷推陳出新、自我突破精神的表現(xiàn)之一，這是徐教授作品最大的優(yōu)點(diǎn)，而不是缺點(diǎn)（參見http://www.tianya.cn/publicforum/content/law/1/66515.shtml，2009年元月9日訪問）。比如說，徐教授在全書很多地方，將羅馬的階級斗爭史描述為：前期主要是平民與貴族之間的斗爭，而非奴隸與奴隸主之間的斗爭：布匿戰(zhàn)爭之后，才逐漸出現(xiàn)奴隸與奴隸主之間的斗爭。這些觀點(diǎn)一直存在于歷史學(xué)界，徐教授首次將其引進(jìn)法律學(xué)界，體現(xiàn)了其思想之開放（此處我糾正了以前在《<羅馬法原論>再糾錯》中批評的一個觀點(diǎn)）。作者還力圖證明，古羅馬不僅私法發(fā)達(dá)，而且公法（主要談及憲法、立法法、刑事訴訟法和行政法）、三大國際法也非常發(fā)達(dá)，這就糾正了羅馬法前輩周枏傳播的謬論，體現(xiàn)了作者務(wù)實的學(xué)術(shù)態(tài)度。
三、從語言上來看，是“通俗易懂，便于消化”。由于該書談及的是羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)，融入了不少政治的、宗教的、歷史的、文學(xué)的元素在里面，因此書中的法學(xué)成份比我預(yù)期的要降低了一些，但該書的文藝性和觀賞性卻大大增強(qiáng)了，也使得像我這樣未受過正規(guī)羅馬法教育的人也能看懂。徐教授在該書中，提到了他對德國民法典的痛恨之至，認(rèn)為該法典的制定者們腦袋里從來就沒有想過要讓普通老百姓讀懂法律條文。因此該書字里行間都在為法律初學(xué)者和門外漢傳遞著如何讀懂法律背后的含義的信息。這一點(diǎn)真是可敬可佩，值得廣大學(xué)人學(xué)習(xí)。另外，徐教授的數(shù)理思維也比其它法學(xué)教師容易理解一些。我記得當(dāng)初華工老師講稅法等法律時，喜歡畫拉弗曲線。徐教授在描述羅馬法與民法時，則更鐘愛于二項式。拉弗曲線我是到大學(xué)才聽說過的東西，而二項式則是只要參加過高考的人都能掌握的中學(xué)代數(shù)內(nèi)容之一。徐教授的數(shù)理思維更貼近文科學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)背景。
四、從手法上來看，該書大部采文本分析法，局部采案例分析法。該書中大部分文章均采用的是古代的文本分析法，根據(jù)我在《試論法律解釋方法的種類》一文第二部分“有關(guān)法律解釋的方法的研究概況”，
以及何勤華《西方法學(xué)史》第62—88頁對羅馬法復(fù)興運(yùn)動的介紹，對比徐教授《中外羅馬法教學(xué)比較中的羅馬法史課程》一文，我認(rèn)為文本分析法是中世紀(jì)注釋法學(xué)派和評論法學(xué)派經(jīng)常用到的一種研究方法，現(xiàn)代西方學(xué)者也在使用。正如徐教授在序言中寫道的：“本書中的許多文章，對羅馬法原始文獻(xiàn)展開了條分縷析、抽絲剝繭式的拷打”，他是在探求古人隱晦難懂的語境中的原意，即當(dāng)時的意識形態(tài)與現(xiàn)代社會的不同之處。這一點(diǎn)是艱難之至的。但該書中也有少數(shù)幾篇論文用到了現(xiàn)代的案例分析法�！独罹S時代羅馬人民的跨民族法體系》、《羅馬共和憲政的回光返照－－西塞羅案件評析》和《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題――以羅馬法為中心》三篇論文，對作為古法的羅馬法進(jìn)行案例研究，證明了案例法對研究羅馬法是可行的。
四、《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》內(nèi)容導(dǎo)讀
《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》全書 16 篇羅馬法論文，分為 社會發(fā)展觀篇、世界主義篇、去偽存真篇、 羅馬法教學(xué)篇 4 個單元。正如徐教授在該書序言中所述：“它們都服務(wù)于說明羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)的互動的本旨。意識形態(tài)是有機(jī)的、統(tǒng)一的觀念體系，羅馬法與它的關(guān)系首先是正的，換言之，是為它提供積極影響的。本書將證明，現(xiàn)代意識形態(tài)的方方面面都打上了羅馬法的烙印，沒有羅馬法，很難設(shè)想它是什么樣子，但在少有的情形，羅馬法與它的關(guān)系是負(fù)的，換言之，是它改造羅馬法的不合理制度形成現(xiàn)代的合理制度。無論如何，對這兩種關(guān)系的描述都符合羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)的書名。 ”
我在此處想簡單做一個導(dǎo)讀，談?wù)勛约簩@些文章的理解，一些地方也進(jìn)行了簡單評價：
第一個單元包括 4 篇文章：《自然法與退化論》一文提到了古希臘人赫西俄德的黃金時代－白銀時代－青銅時代－鐵器時代 4 階段退化論這一觀點(diǎn)，我在閱讀《希臘的神話和傳說》（德國斯威布著，楚圖南譯，人民文學(xué)出版社1994年版）上冊一書時也有發(fā)現(xiàn)。古羅馬人盧克萊修的從石器、青銅器到鐵器時代的 3 階段論，這一觀點(diǎn)先是被歷史考古學(xué)界修正為舊石器、新石器、青銅器到鐵器時代的4 階段論，后是被微軟公司加以修改，變成了從石器、工具、青銅器到鐵器時代的 另一種4 階段論，融入到其開發(fā)的電腦游戲“帝國時代”之中。至于這些觀點(diǎn)和達(dá)爾文的進(jìn)化論一起，如何影響羅馬法的發(fā)展，我自認(rèn)確實沒有徐教授論述得那么深刻�！犊锏俜ㄑ芯俊芬晃牟捎玫氖莻鹘y(tǒng)的馬克思主義法學(xué)觀，因該文提及“圖留斯改革”，一度曾被德國學(xué)者恥笑�？善撬�，得出的卻是與之相反的結(jié)論：即原始社會、奴隸社會、封建社會、資本主義社會、共產(chǎn)主義社會的馬克思主義歷史發(fā)展觀，并不適用于古羅馬社會。該文是《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》一書中篇幅最長的一部分，個中論證令人佩服。筆者支持徐教授的上述觀點(diǎn)，并可舉出佐證：如傳統(tǒng)的馬克思主義歷史發(fā)展觀在美國就不適用，美國是直接從原始社會過渡到資本主義社會的；又如中國歷史上存在過的半封建半殖民社會，也是用傳統(tǒng)觀點(diǎn)無法解釋的。《家庭、國家和方法論：現(xiàn)代學(xué)者對摩爾根、恩格斯――對 < 古代社會 > 、 < 家庭、私有制和國家的起源 > 之批評百年綜述》一文，介紹了題目中提到的對中國 1949 年后的法理學(xué)和家庭法學(xué)產(chǎn)生了深刻影響的著作在當(dāng)代遭到的諸多批評。其中運(yùn)用到了豐富的人類學(xué)、歷史學(xué)資料，力圖修正恩格斯的一些觀點(diǎn)。看罷此文，我突然覺得，此文如果再早個20年，恐怕就會被禁止發(fā)表了。我在《試論我國法學(xué)教育的現(xiàn)狀問題與對策》一文中曾引用 “貧困的哲學(xué)、幼稚的法學(xué)、混亂的經(jīng)濟(jì)學(xué)”來概括社會科學(xué)研究遭人奚落的現(xiàn)象，徐國棟教授在該文末尾說這句話語出清史學(xué)者戴逸(1926～)，看來此說并非獨(dú)華工學(xué)人范長軍所聞�！渡鐣髁x•后社會主義•歐亞團(tuán)結(jié)――第 8 屆“中東歐國家與意大利羅馬法學(xué)者研討會”及歷次同名會議綜述》，介紹了作者于 2000 年參加的如題羅馬法國際會議以及此前的歷次同名會議的綜述，此文還談到了羅馬法是冷戰(zhàn)時期東西方陣營意識形態(tài)論戰(zhàn)中共同利用的武器。想今后搞國際交流的法律學(xué)人，此文推薦一讀！
第二個單元的第一篇文章是《希臘哲學(xué)在共和晚期對羅馬法之技術(shù)和內(nèi)容的影響》，作者的觀點(diǎn)與西南政法大學(xué)法學(xué)院教授徐昕以及華中科技大學(xué)法學(xué)院院長易繼明（我在該校畢業(yè)時是羅玉中任院長）等學(xué)者不謀而合，均認(rèn)為羅馬的許多東西都源自希臘，但是沒有談及《簡明社會科學(xué)詞典》第253頁談及的“永佃權(quán)”。該文中對社會契約論（作者在《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題――以羅馬法為中心》也對社會契約論推崇備至）和自然狀態(tài)的理解，確實遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了.《辭�！贰ⅰ逗喢魃鐣茖W(xué)詞典》、汪子嵩等人著的《希臘哲學(xué)史》等工具書所能囊括的內(nèi)容。另外，作者對法律邏輯學(xué)的精深把握也是此文的一大看點(diǎn)（可惜我當(dāng)時讀書時華工沒開這門課）�！丁丁耙磺腥斯灿械奈铩钡母拍畹某粮 � “ 英特納雄耐爾” 就 一定 要 實現(xiàn)！》、《從客體到主體——國家觀念小史》、《李維時代羅馬人民的跨民族法體系》、《萬民法諸含義的展開——古典時期羅馬帝國的現(xiàn)實與理想》這四篇論文，則是激起了我對國際法的興趣，決心對格老秀斯《戰(zhàn)爭與和平法》的重新研究（我曾也有《評格老秀斯<戰(zhàn)爭與和平法>中譯本——兼與何勤華先生商榷》，對該譯本失望至極）�！丁丁耙磺腥斯灿械奈铩钡母拍畹某粮 � “ 英特納雄耐爾” 就 一定 要 實現(xiàn)！》一文介紹了許多國際海洋法知識。作者提出：格老秀斯在《倫海洋自由活荷蘭參與東印度貿(mào)易的權(quán)利》（又稱《海洋自由論》）一書中，提到了公海和領(lǐng)海劃分的理論基礎(chǔ)（見《羅馬法與現(xiàn)代意識形態(tài)》第176頁）。這一點(diǎn)與我通過網(wǎng)絡(luò)資料拼湊成的《格老秀斯法學(xué)思想研究》一文中的敘述異曲同工�；谖胰斡⒄Z六級未過，積累了大量背單詞的經(jīng)驗，以及教育心理學(xué)中所提到的學(xué)習(xí)遷移理論，我覺得《權(quán)利能力制度的理想與現(xiàn)實——人法的“ 英特納雄耐爾”之路》一文最大的特點(diǎn)應(yīng)該是作者的外文詞根和后綴的準(zhǔn)備把握。此文充分體現(xiàn)了徐教授雜實的外語功底。此文還將行政訴訟答辯失權(quán)理論中的“失權(quán)”二字賦予新的涵義，引進(jìn)到權(quán)利能力制度中，體現(xiàn)了作者的理論創(chuàng)新風(fēng)格。另外，該書第206頁提到了“破廉恥”制度，這讓我想通了美國文學(xué)名著《飄》（馬格麗泰.密西爾著，傅東華譯，浙江文藝出版社1988年4月新1版）中的寡婦郝思嘉和浪蕩子白瑞德的婚戀，在當(dāng)時為何會遭旁人恥笑的真正原因——竟是基于這種古老的西方“道德法庭”的力量。事實上，我覺得中國互聯(lián)網(wǎng)上最近興起的“人肉搜索”案也應(yīng)該是淵源于此。
第三個單元里的 4 篇文章力圖糾正羅馬公法無價值的謬見�！读_馬共和憲政的回光返照－－西塞羅案件評析》一文，體現(xiàn)了作者對“宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)”、“立法的普遍性原則”、“不得拒絕聽取當(dāng)事人申辯”、“刑事訴訟公訴人”的羅馬法淵源有著自己獨(dú)到的見解。作者還認(rèn)定西塞羅是貴族派的代表，安東尼是民眾派的代表，貴族派倡導(dǎo)共和制，民眾派倡導(dǎo)帝制。我以前受孟德斯鳩等學(xué)者的影響，誤認(rèn)為西塞羅代表的是民主共和，安東尼代表的是專制獨(dú)裁。徐教授的這一論斷確實與眾不同。但徐教授在該文以及其它文章中提到的有關(guān)憲法起源于古希臘古羅馬時代的觀點(diǎn)，卻不是什么新論，我在蔣碧昆主編《憲法學(xué)》（中國政法大學(xué)出版社1997年修訂版）正文第1頁也看到了法國法學(xué)家勒內(nèi).達(dá)維德的類似觀點(diǎn)�！� 尋找丟失的人格―－從羅馬、德國、拉丁法族國家、前蘇聯(lián)、俄羅斯到中國 》一文，行文敘述很有點(diǎn)像中央電視臺播出的“探索發(fā)現(xiàn)”欄目的風(fēng)格。該文不僅討論了民法原理中的“人格”，著作權(quán)法、公司法中的“人格”。 徐教授一反以前支持梁彗星教授的立場，主張在制定中國民法典時應(yīng)將人格權(quán)篇單列，以區(qū)別于身份法以及財產(chǎn)法。《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題――以羅馬法為中心》一文。 論述也很有水準(zhǔn)，只是個人感覺該文答篇幅講客觀誠信，對主觀誠信論述的比重不夠。徐教授在此文中繼續(xù)反對梁彗星教授的觀點(diǎn)，提到要將中國民法理論中的“善意取得”、“善意第三人”等稱謂改為“誠信取得”、“誠信第三人”，可是2007年出臺的《中華人民共和國物權(quán)法》并未采納這一主張。但是該書第339頁論及的“要求遺產(chǎn)之訴”中提到：“在占有人為誠信之情形，只需返還在證訟時實際存在的遺產(chǎn) ；如果他為惡意，則要對遺產(chǎn)的毀損滅失承擔(dān)完全責(zé)任，意外事件造成的除外”，這一段文字事實上已被《中華人民共和國物權(quán)法》所借鑒吸收。《 周枏先生的 < 羅馬法原論 > 錯誤舉要——以上冊為中心》，這是本書中我最喜歡閱讀的一篇，在此補(bǔ)充一點(diǎn)，以作為對“挺周派”的回復(fù)：徐教授并未對周枏的著作全盤否定。時至今日，《羅馬法原論》（以下簡稱“周著”）作為深得中國法律人喜歡的羅馬法啟蒙教材而名揚(yáng)天下。相比于許多經(jīng)過直譯的意大利羅馬法學(xué)者的專著，周枏的讀本顯得彌足珍貴�！皩W(xué)習(xí)羅馬法，是從事法制史、民法學(xué)、國際私法和比較民法等法律學(xué)科研究的基礎(chǔ)” （語出周著上冊第17頁）。而真的要學(xué)好一種不同語境、不同文化下的異國古代法，并非一件易事。更何況要我們用馬列主義的思想去正確分析和評價其內(nèi)容�！叭∑渚A。棄其糟粕”，讓羅馬法的有益成份真正為民所用，更好地為中國特色社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。周枏用自己的筆調(diào)從羅馬法的角度介紹了現(xiàn)代一些法律制度的起源，如提存、公證、信托、遺囑、海商、銀行、破產(chǎn)、物權(quán)、債權(quán)、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美�、無因管理、繼承、反壟斷、公益訴訟、回避、原告就被告、訴訟時效、不告不理、言辭辯論等等。徐教授曾在2004年4月25日對《羅馬法原論》評價道：“此書，是中國最權(quán)威的羅馬法著作。從初稿到付梓，前后竟然長達(dá)五十余年。周枏，我對他充滿最深的敬意��！”（參見http://m.425z.cn/flsp/sp_view.asp?id=1091，2009年元月20日訪問）我也認(rèn)為周枏的巨作對我們羅馬法研究無疑是開了一個好頭，只不過其中有一些錯誤觀點(diǎn)。我在很多地方和徐教授產(chǎn)生了共鳴，由此我撰寫了《<羅馬法原論>再糾錯》、《蓋尤斯法學(xué)思想解讀》 二文為徐教授助陣。
最后一個單元，是我收到此書中最先讀完的部分�！吨袊牧_馬法教育》、《 中外羅馬法教學(xué)比較中的羅馬法史課程 》2篇文章讓我了解了羅馬法研究的發(fā)展?fàn)顩r，畢竟已工作六年，很難再到武漢高校的圖書館了解最新學(xué)術(shù)動態(tài)。這2篇文章對幾乎快與學(xué)術(shù)絕緣的我來說真是如獲珍寶。
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