[ 侍丹青 ]——(2008-11-26) / 已閱17578次
淺析《企業(yè)國有資產(chǎn)法》對國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓機(jī)制的整合
侍丹青
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》早在八屆全國人大常委會就立項(xiàng)了，經(jīng)過數(shù)十年的監(jiān)管實(shí)踐和立法修改，終于在2008年10月28日獲得了通過，成為了我國首部專門規(guī)范和保護(hù)企業(yè)國有資產(chǎn)的法律。從歷史發(fā)展上看，我國國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的立法有兩次明顯的轉(zhuǎn)折，其一是2003年國務(wù)院發(fā)布的《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》，其二便是此次通過的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》。前者伴隨著國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會的成立，起到了劃分職權(quán)、明確監(jiān)管的作用；后者則以法律的形式，確認(rèn)和鞏固了我國國有企業(yè)改革三十年來的經(jīng)驗(yàn)和成果。
在此次《企業(yè)國有資產(chǎn)法》通過之前，我國已經(jīng)先后頒布實(shí)施了《公司法》和《物權(quán)法》，為公司治理和物權(quán)保護(hù)提供了一般意義上的法律保護(hù)模式，而此次通過的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》可以說是上述兩法的拓展和延續(xù)，從國有企業(yè)的公司治理和國有資產(chǎn)的物權(quán)保護(hù)兩個方面，提供了相對特殊的保護(hù)措施。所以該法承擔(dān)著與前述兩法有效銜接的責(zé)任。
從規(guī)范國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的角度看，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》區(qū)別于《公司法》和《物權(quán)法》之處在于其沒有對現(xiàn)存的相關(guān)制度、條例、規(guī)章等進(jìn)行較大的更改，而基本上是以法律的形式對現(xiàn)有的各項(xiàng)管理辦法予以確認(rèn)。這一點(diǎn)，也映證了全國人大常委會法制委員會副主任安建的說法：“將實(shí)踐證明是正確的、成功的有關(guān)國有資產(chǎn)管理的主要措施、辦法制度化、法律化�！奔幢闳绱�，該法還是包含著一些意義重大的創(chuàng)新點(diǎn)，為后續(xù)細(xì)則的出臺打造了良好的空間。鑒此，本文試分析該法比較明顯的創(chuàng)新，及其對現(xiàn)行國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓體制的影響。
1. 覆蓋了對金融和非金融企業(yè)國有資產(chǎn)的監(jiān)管
目前，我國對國有資產(chǎn)的監(jiān)管存在多部門并行的局面，除了國務(wù)院和各級政府的國資部門監(jiān)管的非金融企業(yè)國有資產(chǎn)（其中國務(wù)院國資委監(jiān)管146個中央企業(yè)）之外，還有財(cái)政部監(jiān)管的事業(yè)單位國有資產(chǎn)和部分金融企業(yè)國有資產(chǎn)、中央?yún)R金公司監(jiān)管的9個金融企業(yè)國有資產(chǎn)，以及其他部門監(jiān)管的國有資產(chǎn)。在這個情況下，自國資委于2003年成立之后所通過的法規(guī)或規(guī)章，比如《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（國務(wù)院令378號）和《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（下文簡稱“3號文”）等，均未將金融類國有企業(yè)納入其中（3號令雖然是國資委與財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布，但不論是國資委還是財(cái)政部均認(rèn)為該規(guī)定不能直接適用于金融企業(yè)國有資產(chǎn)）。
所以對于此次立法，將監(jiān)管范圍進(jìn)一步擴(kuò)大即是所考慮的重要事項(xiàng)之一。正如全國人大財(cái)經(jīng)委副主任委員吳曉靈所言，“無論是金融資本還是產(chǎn)業(yè)資本，它的運(yùn)作和管理應(yīng)該說原則是相同的。對于企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)來說，無論是實(shí)業(yè)企業(yè)還是金融企業(yè)，它的治理結(jié)構(gòu)也應(yīng)該是一樣的。因而對于金融企業(yè)來說，它在資產(chǎn)管理方面都要遵守現(xiàn)在的企業(yè)國有資產(chǎn)法�！�
該法所體現(xiàn)對金融企業(yè)國有資產(chǎn)的監(jiān)管，其一是第11條第二款 “國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要，可以授權(quán)其他部門、機(jī)構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)”，以兜底的方式囊括了國資委之外的其他監(jiān)管部門；其二是第76條“金融企業(yè)國有資產(chǎn)的管理與監(jiān)督，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，在肯定了金融類國有企業(yè)監(jiān)管的一般性特征的同時，為金融類企業(yè)的特殊立法規(guī)定留出了缺口。
自此，我國企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，不論是金融企業(yè)還是非金融企業(yè)，在未獲得政府特別批準(zhǔn)的情況下，均需要履行資產(chǎn)評估、公開交易等特殊的程序性要求。
2. 定義“企業(yè)改制”，弱化對次級企業(yè)的直接監(jiān)管
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》有一個比較明顯的創(chuàng)新，就是明確定義了“企業(yè)改制”，僅含三種情形：一是國有獨(dú)資企業(yè)改為國有獨(dú)資公司；二是國有獨(dú)資企業(yè)或公司改為國有控股公司或非國有控股公司；三是國有控股公司改為非國有控股公司。除此之外，不影響控股地位的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為均不屬于“企業(yè)改制”。該法定義“企業(yè)改制”當(dāng)然具有多方面的影響，其中之一可能就是加強(qiáng)對涉及控股地位等國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的監(jiān)管，同時弱化對不涉及控股地位等國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的監(jiān)管。但這一點(diǎn)在該法中并沒有明文支持，有待后續(xù)規(guī)定的進(jìn)一步明確。
另外，對于次級企業(yè)監(jiān)管的弱化，則早在2003年國資委3號文中就有了體現(xiàn)。該文規(guī)定，所出資企業(yè)決定其子企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，其中，重要子企業(yè)的重大國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，需要同級國資部門會簽財(cái)政部門后批準(zhǔn)。根據(jù)2008年6月5日《關(guān)于落實(shí)中央企業(yè)法制工作三年目標(biāo)有關(guān)事項(xiàng)的通知》（國資發(fā)法規(guī)[2008]109號），重要子企業(yè) “是指在境內(nèi)、外開展公司主營業(yè)務(wù)的實(shí)際運(yùn)營，并由集團(tuán)公司直接管理和控制的下屬重要經(jīng)營單位。以2007年度會計(jì)報表為依據(jù)，列入重要子企業(yè)范圍的企業(yè)資產(chǎn)總額和利潤總額的合計(jì)占集團(tuán)公司的比例應(yīng)達(dá)到60%以上。中央企業(yè)可以按照上述標(biāo)準(zhǔn)確定重要子企業(yè)的范圍。”依此，一個中央企業(yè)最多應(yīng)當(dāng)只能有一個重要子企業(yè)�？梢�，對于企業(yè)轉(zhuǎn)讓其間接持有的國有股權(quán)，一般來說不再需要行政審批，而只需要作為其股東的一級國有企業(yè)同意即可。
3. 以完善公司治理的方式保護(hù)企業(yè)國有資產(chǎn)
注重以完善公司治理的方式來實(shí)現(xiàn)對企業(yè)國有資產(chǎn)的保護(hù)，可以算是《企業(yè)國有資產(chǎn)法》又一個較突出的特點(diǎn)和創(chuàng)新了，其17條第二款便規(guī)定國家出資企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法建立和完善法人治理結(jié)構(gòu)，建立健全內(nèi)部監(jiān)督管理和風(fēng)險控制制度。
該法的第34條和40條規(guī)定，重要的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有控股公司的合并、分離、解散、申請破產(chǎn)等，以及企業(yè)改制，在“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)在做出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的股東代表做出指示前，應(yīng)當(dāng)報請本級人民政府批準(zhǔn)”。這表明，涉及國有企業(yè)分立、合并、解散、破產(chǎn)、改制等重大行為的，政府審批行為在時間上先于股東大會決議。而在此之前的各項(xiàng)文件均無此規(guī)定，相反，3號文甚至要求政府審批的報批文件中就包括公司內(nèi)部決議文件。
對于政府審批這個環(huán)節(jié)在整個程序時間節(jié)點(diǎn)上的變動，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了對公司內(nèi)部決策機(jī)制的重視和維護(hù)，有效防止了因政府的行政審批行為造成對公司內(nèi)部決策機(jī)制的干預(yù)和破壞。這也與該法第14條第二款暗合：履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)維護(hù)企業(yè)作為市場主體依法享有的權(quán)利，除依法履行出資人職責(zé)外，不得干預(yù)企業(yè)經(jīng)營活動。
此外，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》還專節(jié)規(guī)定了與關(guān)聯(lián)方交易的限制性條件，也是保護(hù)國有資產(chǎn)制度上的一項(xiàng)創(chuàng)新。并且其72條規(guī)定，在涉及關(guān)聯(lián)交易、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等交易活動中，當(dāng)事人惡意串通，損害國有資產(chǎn)權(quán)益的，該交易行為無效。在這里，我們看到了《公司法》第22條的身影，可以說，這是《企業(yè)國有資產(chǎn)法》在防止國有資產(chǎn)流失的同時，與《公司法》在某種程度上的契合。
4. 《企業(yè)國有資產(chǎn)法》框架下的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓問題舉要
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》以第五章專章規(guī)定了國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓以及相關(guān)的重大事項(xiàng)，在此立法框架之下，我國國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓機(jī)制已經(jīng)上升到了法律的高度，其穩(wěn)定性和權(quán)威性無疑提升了一個更高的臺階。目前，在沒有更多新細(xì)則出臺的情況下，結(jié)合《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和當(dāng)前有效的國資監(jiān)管文件，國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為需更為嚴(yán)格地遵循公開、公平、公正原則。對此，本文試枚舉如下：
(1). 轉(zhuǎn)讓方式
需要明確的是，國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓方式是否包括非國有資產(chǎn)認(rèn)購增資擴(kuò)股？
根據(jù)2002年的《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》，“利用外資改組國有企業(yè)”的形式包括“國有企業(yè)或含國有股權(quán)的公司制企業(yè)通過增資擴(kuò)股吸收外國投資者投資”的情形，并且需要履行行政審批、清產(chǎn)核資、國有資產(chǎn)評估、公開市場交易等特殊程序要求。此外，國務(wù)院于2003年和2005年分別轉(zhuǎn)發(fā)的國資委文件《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作意見的通知》和《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實(shí)施意見》中，也進(jìn)一步明確，國有企業(yè)改制包括“轉(zhuǎn)讓國有控股、參股企業(yè)國有股權(quán)或者通過增資擴(kuò)股來提高非國有股的比例”，并且需要履行審批、評估、公開交易等程序性要求。
可見，以認(rèn)購增資形式稀釋國有股權(quán)的，屬于轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)的形式之一。在實(shí)際操作中，非國有資產(chǎn)認(rèn)購國有企業(yè)的增資擴(kuò)股導(dǎo)致國有股權(quán)比例下降，同樣適用國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定。
(2). 轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條規(guī)定，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定；履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定轉(zhuǎn)讓全部或者部分國有資產(chǎn)，致使國家對該企業(yè)不再具有控股地位的，應(yīng)當(dāng)報請本級人民政府批準(zhǔn)。這里涉及到國資部門直接監(jiān)管企業(yè)的層級問題，但法律并沒有規(guī)定。
根據(jù)本文之前的分析，在目前階段，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)主體包括各級監(jiān)管部門和所出資企業(yè)，即一級企業(yè)。其中，對于各級政府直接出資的一級國有企業(yè)，由該級政府的國資監(jiān)管部門批準(zhǔn)；對于其間接持股的次級企業(yè)，由該一級企業(yè)批準(zhǔn)，而不再由國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)直接審批。當(dāng)然，符合特定條件的還需要報同級政府批準(zhǔn)。
(3). 清產(chǎn)核資
所謂清產(chǎn)核資，根據(jù)2003年《國有企業(yè)清產(chǎn)核資辦法》第2條，是指國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)國家專項(xiàng)工作要求或者企業(yè)特定經(jīng)濟(jì)行為需要，按照規(guī)定的工作程序、方法和政策，組織企業(yè)進(jìn)行賬務(wù)清理、財(cái)產(chǎn)清查，并依法認(rèn)定企業(yè)的各項(xiàng)資產(chǎn)損益，從而真實(shí)反映企業(yè)的資產(chǎn)價值和重新核定企業(yè)國有資本金的活動。該辦法以及緊隨其后發(fā)布的三個《清產(chǎn)核資工作問題解答》，規(guī)定了國有企業(yè)清產(chǎn)核資的具體操作方法和要求。《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第42條也規(guī)定了企業(yè)改制必須按照規(guī)定進(jìn)行清產(chǎn)核資。
如上所述，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》所述“企業(yè)改制”并非2002年《利用外資改組國有企業(yè)》所稱改組國有企業(yè)，后者并沒有國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓前后的控股要求，范圍更大。而此前相關(guān)規(guī)定要求進(jìn)行清產(chǎn)核資的范圍也較新法為廣。其中3號文規(guī)定，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)經(jīng)批準(zhǔn)或者決定后，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)組織轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)按照有關(guān)規(guī)定開展清產(chǎn)核資。
在上述情況下，上位法的“企業(yè)改制”與下位法的“國有企業(yè)改組”的內(nèi)涵和外延如何協(xié)調(diào)，不符合 “企業(yè)改制”的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是否有可能免去清產(chǎn)核資程序等等，這些問題也許還有待進(jìn)一步的解釋。
(4). 資產(chǎn)評估
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