[ 李飛 ]——(2008-10-16) / 已閱17063次
淺析我國辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)性缺陷
北京市漢卓律師事務(wù)所律師 李飛
1997年修訂后的刑事訴訟法以來，中國的刑事辯護(hù)制度在復(fù)蘇之后再次進(jìn)入“發(fā)展瓶頸”期。一方面是刑事案件的數(shù)量在逐年攀升，另一方面刑事案件中律師參與辯護(hù)的比例卻在逐年下降。刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境和訴訟地位不但沒有象人們預(yù)期那樣隨著新刑事訴訟法的實(shí)施而有所改善和提升，反而變得更糟糕，據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1997年到2005年初全國共有500多名律師身陷囹圄。全國律師協(xié)會(huì)曾對(duì)23個(gè)律師偽證罪的案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，結(jié)果表明，其中 11個(gè)案件涉嫌的律師被無罪釋放或撤案，6個(gè)獲有罪判決，1個(gè)被免予刑事處分，5個(gè)尚未結(jié)案，錯(cuò)案率50％以上�！靶剔q難”問題遂成為理論和實(shí)務(wù)界熱議的話題。
筆者認(rèn)為：刑事辯護(hù)制度上的缺陷是造成“刑辯難”問題的癥結(jié)所在。對(duì)于刑事辯護(hù)制度上的缺陷人們討論得很多，普通認(rèn)為現(xiàn)行刑事辯護(hù)制度的不完善集中體在律師的調(diào)查取證權(quán)、會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)、律師辯護(hù)意見難以被采納、律師在偵查階段的訴訟身份不明確等等方面。但其根本缺陷在于“辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)性缺陷”，上述辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)、會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)等等方面的缺陷，只是結(jié)構(gòu)性缺陷的反映和表現(xiàn)。
一、我國辯護(hù)制度結(jié)構(gòu)性缺陷的體現(xiàn)
1996年刑事訴訟法的修改，一個(gè)亮點(diǎn)就是借鑒了當(dāng)事人主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)的一些優(yōu)點(diǎn)，如律師從偵查階段開始可以介入程序；避免法官在庭前全面深入接觸案情，規(guī)定起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，就應(yīng)當(dāng)決定開庭審判（原來的作法是檢察院在庭前將全部案件材料移交給法院，法院在庭前審查所有案件材料后再?zèng)Q定開庭，或者退補(bǔ)偵查，或者要求撤訴）；確立了控辯式庭審方式，希望法官在庭審中了解和認(rèn)定案情，避免先入為主，防止法官包攬庭審活動(dòng)的做法等等。
我國這種生硬而簡單地將當(dāng)事人主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)和職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)相互嫁接的立法嘗試，從法律實(shí)施的結(jié)果上看，并沒有達(dá)到預(yù)期的目的。大體上說，我國辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)性缺陷體現(xiàn)在下列方面：
1、被追訴人及其辯護(hù)律師的訴訟地位邊緣化
而我國憲法和刑訴法都規(guī)定：公、檢、法進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，相互配合，互相制約。這就從根本上確立了在刑事訴訟中，公、檢、法并駕齊驅(qū)的三分格局。然而，公、檢、法同為專政機(jī)器，在司法實(shí)踐中，三機(jī)關(guān)配合的多、制約的少，三者的關(guān)系不是“三國鼎立”的制衡關(guān)系，而“桃園三結(jié)義”共命運(yùn)、同進(jìn)退的關(guān)系，“公檢法是一家”，他們同為被追訴人（犯罪嫌疑人、被告人）的對(duì)立面。在實(shí)踐中，公、檢、法之間相互通氣、甚至在政法委主執(zhí)下召開聯(lián)席會(huì)議已成慣例，未審已判是為常事。在這種訴訟結(jié)構(gòu)中，被追訴人沒有脫離被“專政”對(duì)象的境地，其訴訟地位自然被邊緣化，代表被追訴人的辯護(hù)律師其訴訟地位同樣被邊緣化。
2、控辯雙方權(quán)利配置失衡
被追訴人及其辯護(hù)律師的訴訟地位邊緣化直接導(dǎo)致了控辯雙方權(quán)利配置的失衡。檢察機(jī)關(guān)擁有批捕權(quán)、指導(dǎo)公安偵查權(quán)、自行偵查權(quán)、公訴權(quán)等等權(quán)力之外，同時(shí)還擁有法律監(jiān)督權(quán)，檢察機(jī)關(guān)不僅僅是一個(gè)控訴者，而且是一個(gè)法律監(jiān)督者，居中審判的法官在此“監(jiān)督”出現(xiàn)重心偏移。此外，我國現(xiàn)行的刑事訴訟法沒有確立禁止雙重危險(xiǎn)原則，檢察機(jī)關(guān)可以就已生效的裁判在沒有時(shí)間和次數(shù)限制的情況下提起不利于被告人的抗訴。
而犯罪嫌疑人、被告人沒有沉默權(quán)，卻有如實(shí)回答的義務(wù)，如實(shí)回答其實(shí)質(zhì)就是自證其罪。
辯護(hù)律師雖有調(diào)查取證權(quán)，卻同時(shí)又有諸多不當(dāng)限制。如須征得被調(diào)查人同意，對(duì)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人取證，不僅要征得被害人或者其近親屬、被害人提供的證人的同意，還要征得法院和檢察院的同意，并且還有《刑法》306條所謂“律師偽證罪”作為律師調(diào)查取證權(quán)的緊箍咒。
辯護(hù)律師雖有會(huì)見權(quán)卻得不到保障，因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)有批準(zhǔn)權(quán)、安排權(quán)及在場權(quán)，并且這些權(quán)力在實(shí)踐中經(jīng)常被濫用，成為阻礙律師會(huì)見的手段。再如律師會(huì)見時(shí)的“隔離網(wǎng)”和電話裝置，是公、檢、法所無的特殊“待遇”。
律師的閱卷權(quán)和知情權(quán)也受到限制，未確立證據(jù)開示制度等。
除了辯護(hù)律師權(quán)利受不當(dāng)限制外，還缺失律師在場權(quán)、律師解答權(quán)、律師作證特免權(quán)（也稱拒證特權(quán)）等等。
我們知道控辯雙方訴訟地位平等、權(quán)利對(duì)等是刑事訴訟制約結(jié)構(gòu)的法理基礎(chǔ)，是實(shí)現(xiàn)程序正義的保障。沒有平等，何來對(duì)抗，控辯雙方權(quán)利配置的失衡，必然導(dǎo)致現(xiàn)行所謂“控辯式庭審方式”名不符實(shí)。
3、法官在刑事訴訟中的地位尷尬
法官的居中和獨(dú)立是公正裁判的必要前提，意味著司法機(jī)關(guān)應(yīng)該不偏不倚，獨(dú)立行使審判權(quán)，只對(duì)法律負(fù)責(zé)，不受任何單位和個(gè)人的干涉。然而在現(xiàn)行訴訟結(jié)構(gòu)中，法官的居中和獨(dú)立審判卻而面臨尷尬。一方面，法律要求法官應(yīng)當(dāng)在庭審中，通過控辯雙方的舉證、質(zhì)證等庭審活動(dòng)，來接觸和認(rèn)定案件事實(shí)，并獨(dú)立裁判。另一方面，因?yàn)椤肮珯z法是一家”，法院還負(fù)有彌補(bǔ)公安、檢察錯(cuò)誤的責(zé)任，法院可以主動(dòng)查明案情、調(diào)查取證，代行偵查權(quán)，不可以變更罪名，代行檢察權(quán)。因此，法官不得是審判者，在一定程度上還是偵查者和公訴人。更不用說，一些程序外的人為因素對(duì)法官居中和獨(dú)立審判的干擾，比如地方黨政領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)、政法委的“垂簾聽政“等等。記得我國54憲法（我國第一部憲法）曾規(guī)定：“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律�！瘪R克思也說：“法官除了法律就沒有別的上司。”然而，現(xiàn)實(shí)告訴我們，遠(yuǎn)沒有這么簡單，法治的路還很長。
4、偵查、審查起訴階段的職權(quán)主義與審判階段當(dāng)事人主義間的沖突
我國現(xiàn)行的刑事訴訟法的一大特點(diǎn)是：在偵查、審查起訴階段采取的是職權(quán)主義的價(jià)值取向，在審判階段采取的是當(dāng)事人主義的價(jià)值取向。
兩者的沖突在所難免，因?yàn)閭刹�、審查起訴階段的職權(quán)主義，其立法理念是“國家本位、權(quán)力本位”，強(qiáng)調(diào)的是打擊犯罪，而忽略了人權(quán)保障，“權(quán)利讓位于權(quán)力”，自然不存在控辯雙方訴訟地位平等的概念，辯護(hù)律師基本被排斥在外，律師的正常的、積極的辯護(hù)行為，被偵查人員和檢察官視為辦案的干擾和阻礙，都想欲除之而后快，于是壓制律師的行為屢見不鮮，更有甚者，干脆把辯護(hù)律師也作為“打擊”對(duì)象。權(quán)力失去了制約，誰都無法保證權(quán)力不被濫用，追訴權(quán)沒有制約的膨脹必然導(dǎo)致辯護(hù)權(quán)的萎縮。實(shí)際情況是，“無罪推定原則”在偵查、審查起訴階段實(shí)際上被虛置；犯罪嫌疑人如實(shí)供述的義務(wù)，成為威脅、利誘、刑訊逼供的合法外衣；辯護(hù)律師的對(duì)抗能力被削弱，很難判斷口供和其他證據(jù)的真實(shí)性和合法性，很難去收集關(guān)于犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)，很難及時(shí)了解控方的證據(jù)材料來提出有針對(duì)性的辯護(hù)意見，只能在起訴后甚至庭審中才能真正全面實(shí)質(zhì)地接觸案情。顯然，審判階段當(dāng)事人主義所要求的控辯雙方平等對(duì)抗和辯論是建立在不平等的審前程序的基礎(chǔ)上，是“生米做成飯”后的無奈，結(jié)果必然是審判階段當(dāng)事人主義流于形式，控辯式庭審方式無非是走走過場。
二、對(duì)刑事辯護(hù)制度完善的展望
2007年修改，并于2008年6月1日施行的《律師法》在刑事辯護(hù)制度上有所突破，具體為：
1、會(huì)見權(quán)方面
《律師法》第33條規(guī)定：犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，受委托的律師憑憑“三證”(律師執(zhí)業(yè)證、律師事務(wù)所證明、委托書或者法律援助函)無需批準(zhǔn)會(huì)見犯罪嫌疑人，了解有關(guān)案件情況且不被監(jiān)聽。
2、閱卷權(quán)方面
《律師法》第34條規(guī)定：受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料（范圍有所擴(kuò)大，《刑訴法》的用詞是“技術(shù)性鑒定材料”）。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料（范圍也有所擴(kuò)大，《刑訴法》的用詞是“所指控的犯罪事實(shí)的材料”）。
3、調(diào)查取證權(quán)方面
《律師法》第35條第2款規(guī)定：“律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個(gè)人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況”（取消了須經(jīng)被調(diào)查人同意，檢察院、法院批準(zhǔn)的限制）。
4、律師庭審言論豁免權(quán)方面
《律師法》第37條第2款首次明確規(guī)定了律師的庭審言論豁免權(quán)：“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律追究。但是，發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的言論除外�！�
5、律師作證特免權(quán)方面
第38條對(duì)保密義務(wù)的范圍有所擴(kuò)大，除原有的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私之外，增加了“律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密�！蓖瑫r(shí)還規(guī)定例外情況為律師對(duì)“委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪事實(shí)和信息”不負(fù)有保密義務(wù)，言下之義，其他情況——如刑事訴訟中了解到的委托人尚未被司法機(jī)關(guān)掌握的已發(fā)生的犯罪事實(shí)——應(yīng)負(fù)有保密義務(wù)。這些規(guī)定基本上具備了作證特免權(quán)的內(nèi)容。
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