[ 胡明遠 ]——(2008-10-13) / 已閱19659次
民營企業(yè)常見法律風險與防范
一、企業(yè)設立階段因企業(yè)組織形式不規(guī)范導致風險
企業(yè)組織形式有多種：有限責任公司、股份有限公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等等，分別受《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等的調整，民營企業(yè)投資人因為不了解各種組織形式各自的法律特征，常常導致投資人認識與法律規(guī)范之間的錯位，因而產(chǎn)生始料不及的糾紛和法律風險。
實踐中常見的有：
1、實際上是合伙企業(yè)，投資人卻誤以為設立和經(jīng)營的是公司。導致合伙人之間對權利認知錯位，合伙人對外無限責任與有限責任的認識錯位。
2、自以為設立和經(jīng)營的是有限公司，實際上是個人獨資企業(yè)�！胺蚱薰尽薄案缸庸尽币约靶鹿痉▽嵤┖蟮摹耙蝗斯尽笔菍嵺`中常見的民營企業(yè)組織形式。投資人誤以為“公司是我的，公司的財產(chǎn)也就是我的”，經(jīng)營中將公司財產(chǎn)與家庭或個人財產(chǎn)混為一體，結果對外發(fā)生糾紛的時候可能招致公司人格的喪失，失去“有限責任”的保護，《公司法》第六十四條就明確規(guī)定“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的，應當對公司債務承擔連帶責任”。
3、“影子”公司
出于種種原因，公司的實際出資人與公司登記股東不一致。登記股東相當于實際出資人的“影子”。這種公司在“身子”與“影子”因為情勢變更不再默契的時候，往往會出現(xiàn)外部責任承擔和內(nèi)部利益分配方面的糾紛和法律風險。
4、不規(guī)范的所謂“集團公司”
民營企業(yè)家在具備一定的實力后，因為種種因素的考慮，開始朝集團化方向發(fā)展，但是沒有注意企業(yè)集團組織的規(guī)范化，沒有在法律上確立“集團”成員之間的資金、財務、人事、業(yè)務等等關系，導致“集團”人格的虛化，甚至“集團”成員管理的混亂，進而對“集團”核心企業(yè)造成重大不良影響。
5、不規(guī)范的“聯(lián)營企業(yè)”
民營企業(yè)解決資金需求的一個常見辦法就是拉朋友或其他公司合作聯(lián)營，但是他人因不了解或不放心民營企業(yè)的前景，不愿意承擔經(jīng)營風險，于是公司老板就許諾對方，只要投資做公司股東，可以按照固定比例收取收益，不參與經(jīng)營，也不承擔公司經(jīng)營風險和其他債務。這在法律上會被定性“名為聯(lián)營實為借貸”，因為我國法律不允許企業(yè)之間的借貸，屆時將導致行為無效的后果；而同時，當公司出現(xiàn)雙方意料之外的虧損或贏利的時候，為虧損的承擔和利潤的享受，往往產(chǎn)生糾紛。
6、公司注冊資本瑕疵
公司設立時，為了體現(xiàn)“實力”，有些民營企業(yè)家往往希望放大注冊資本，可因為資金不足或考慮公司業(yè)務一時不需要那么多資金，于是采用虛報注冊資本或注冊后抽逃出資的手段。則可能面臨的法律風險可能是：填補出資、公司人格否定、構成犯罪等等。
7、公司治理結構不科學、不規(guī)范
公司章程是公司的“憲法”，公司設立時就應在公司章程中明確設計好未來公司的治理結構。很多民營企業(yè)往往不重視公司章程設計，不重視公司治理結構，經(jīng)營中往往出現(xiàn)小股東權益得不到保護，或者大股東良好的公司管理意圖得不到貫徹，甚至陷入公司僵局等。
二、企業(yè)運營階段因為風險管理缺失導致風險
企業(yè)作為市場主體，在復雜的市場環(huán)境中，無時不刻面臨各種各樣的風險。民營企業(yè)投資人的風險意識和風險應對能力往往依賴于從自身的創(chuàng)業(yè)實踐中積累；因為市場受各種經(jīng)濟的、社會的、政治的、文化的、風俗習慣的因素影響，缺乏風險評估、管理、控制的規(guī)范，僅靠企業(yè)家個人的治理，必然難以避免應對不及的法律風險。
實踐中常發(fā)生的有：
1、融資中的法律風險
企業(yè)經(jīng)營中出現(xiàn)資金不足，是多數(shù)企業(yè)都會遇到的情形，常見的融資方式由銀行借貸、民間借貸、股東追加投資、吸收新股東增資擴股、引進戰(zhàn)略投資者、發(fā)行公司債券、上市融資（IPO或增發(fā)股票）等等。
資金借貸可能存在資金安排不當，不能按期還款，資金鏈斷裂，導致信用危機等等風險。不同的融資方式還存在不同的法律風險，一次融資在不同環(huán)節(jié)有不同法律風險。
比如銀行借貸，可能陷入“高利轉貸”、“違法發(fā)放貸款”、“貸款詐騙”及其他金融詐騙的法律風險黑洞；民間借貸，可能遭遇“非法吸收公眾存款”、“集資詐騙”、“票據(jù)詐騙”或其他金融憑證詐騙等等法律風險；股東追加投資和吸收新股東增資擴股，也會遇到股權結構和治理結構調整，利益分配的約定等等問題；引進戰(zhàn)略投資者對法律風險的評估與防范要求更高，否則，掉進法律陷阱，導致辛苦創(chuàng)業(yè)培養(yǎng)的企業(yè)控制權旁落，對企業(yè)家心理和利益方面的打擊都可能是慘重的。發(fā)行公司債券和股票，國家有著規(guī)范和嚴格的規(guī)則和制度，對法律風險控制的要求極高，需要專業(yè)人士進行系統(tǒng)的規(guī)劃和輔導。若無視這些規(guī)范和要求，則可能踩進“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”的泥坑。
企業(yè)要做大做強免不了各種形式的融資或資本運作，在融資項目管理中注入法律風險管理的理念，對于法律風險的防范起著至關重要的作用。
2、人力資源利用中的風險
進入二十一世紀，人力資源對企業(yè)發(fā)展的作用已突顯到異常重要的程度。但人力資源的引進、利用、培養(yǎng)、管理、淘汰整個過程中同樣處處存在法律風險。
比如，民營企業(yè)為了節(jié)約成本、縮短培養(yǎng)過程、迅速搶上新項目等，常常采用“挖墻腳”的方法引進高級人才，并直接利用這些人從原東家?guī)淼募夹g資料、客戶信息等等，這就可能遭遇被挖企業(yè)的索賠，或遭致被挖企業(yè)的商業(yè)秘密、專利等侵權指控。
反過來，辛辛苦苦或花大代價培養(yǎng)的人才無端流失，被挖墻腳，企業(yè)卻不能得到應有的補償，也是民營企業(yè)常遇到的風險。
因為勞動關系，一個人具有了企業(yè)職工的身份，他的一些行為將由企業(yè)來承擔其法律后果，因此，對職工的風險教育和行為約束不夠，也會給企業(yè)帶來不可預知的風險。比如職務行為侵權等等。
而勞資關系處理不當造成的法律風險更是平常。
因此，人力資源管理同樣需要注入法律風險管理的這一重要內(nèi)容。
3、市場交易中的法律風險
企業(yè)的發(fā)展靠的是不斷發(fā)生的市場交易行為，不同的市場交易行為，需要確立不同的合同關系，不同的合同關系可能遭遇不同的法律陷阱。
事實上，企業(yè)最常遇到的法律糾紛就是合同糾紛。民營企業(yè)對于合同風險的意識相對來說還是較強的。但企業(yè)交易行為管理，絕不僅限于合同書本身的管理，一個合同關系既包含了作為主要權利義務界定標準的合同書，還包含著從訂約談判開始，直到合約履行完畢，乃至善后的持續(xù)過程。因此，交易行為的法律管理，實際上是一種過程管理。我們都知道，合同書中明確寫明的合同義務必須履行，否則會遭到違約索賠；但對于“前合同義務”、“后合同義務”往往并不了解，也往往因此導致糾紛和損失。
民營企業(yè)家還有一個與法律管理相矛盾的傳統(tǒng)觀念，就是習慣于熟人圈子的交易，往往依賴個人信用關系進行交易。這樣就帶來兩大風險：一是可能“知人知面不知心”，因為對人的認知錯誤，或者對方因情勢變化而信用發(fā)生變化，導致“君子協(xié)定”和朋友關系一同被踐踏；二是因為沒有書面的對各自權利義務的具體約定，時間久了，雙方對當初的細節(jié)問題產(chǎn)生誤會，各自認知不同、理解不同，兩個本來交情很好的交易伙伴和事業(yè)盟友因此發(fā)生糾紛。
因為市場準入制度的存在，很多交易行為還得考察交易對象的適格性，跟一個根本沒有交易資格的人去交易，其風險可想而知。
4、對外投資中的法律風險
現(xiàn)代企業(yè)除了依靠自身的生產(chǎn)和經(jīng)營進行贏利外，實力較雄厚的企業(yè)還要進行對外投資，以便從進入其他贏利能力較強或發(fā)展前景較好的領域，分得其中一杯羹，或者通過投資控制別人已經(jīng)建立良好基礎的經(jīng)濟實體。
對外投資的方式很多，常見的有設立新的項目公司或經(jīng)濟實體、參股他人已設立的公司、并購他人控制的公司、收購其他公司的項目或資產(chǎn)、為別人提供融資等等。
每一次對外投資都既是一個商業(yè)項目，也是一個法律項目。很多投資失敗是因為缺乏項目法律管理或項目法律管理質量不高導致的。很多民營企業(yè)家認為，法律管理在項目中的作用就是草擬合同書，忽視了項目本身系統(tǒng)性、流程性的特點；正是因為這些特點，項目法律管理也是一項系統(tǒng)的、全流程的工作。
5、行政管理方面的法律風險
企業(yè)是一個市場主體，也是一個行政管理法律主體，是行政管理的相對人。企業(yè)的各種市場行為、社會活動都要受到行政法律法規(guī)規(guī)章的管制；企業(yè)也因此具有各種行政法上的權利和義務。有權利義務的地方就有法律風險。
企業(yè)要滿足工商行政管理的要求，在企業(yè)登記、企業(yè)經(jīng)營、企業(yè)解散過程中，必須依法遵章行為，否則就產(chǎn)生法律風險，遭致行政處罰等不同法律后果。比如虛假出資、抽逃出資，這是很多民營企業(yè)實際存在的問題，如沒有出資前對出資的規(guī)劃和出資后對資金的合法運作，企業(yè)極易踩如雷區(qū)，而一旦雷炸，輕則工商行政罰款，重則構成犯罪。
企業(yè)是納稅人，必須依法納稅；但有人戲稱：中國民營企業(yè)十家至少有九家存在稅務問題。這又是一個可怕的地雷，埋在那兒，你不知道什么時候爆炸。而一旦爆炸，往往致命。
安全生產(chǎn)管理在這些年可謂風暴頻行，但每年依然不斷出現(xiàn)安全事故，于職工生命、于企業(yè)利潤都是極大風險。很多的真實案例依然鮮血淋漓在眼前。
企業(yè)的產(chǎn)品質量風險更無須多說，三鹿奶粉事件一夜之間讓一家巨型企業(yè)滅頂，還幾乎毀掉一個行業(yè)。國家對產(chǎn)品質量監(jiān)督管理也將更加嚴苛。
還有環(huán)保問題可能導致的索賠、處罰。等等等等。
政府管理部門現(xiàn)在強調依法行政，依法管理。很多民營企業(yè)家還抱著過去那種注重跟政府官員關系，不注重合法合規(guī)經(jīng)營的觀念，就會給自己的企業(yè)埋下各種法律風險的地雷。
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