[ 吳清旺 ]——(2002-4-24) / 已閱54117次
（二） 債務(wù)人的訴訟地位
〈〈合同法〉〉第73條僅規(guī)定債權(quán)人必須且只能通過法院起訴來行使代位權(quán)，而無規(guī)定相應(yīng)的當(dāng)事人訴訟地位。按本條精神，債權(quán)人為原告，債務(wù)人的債務(wù)人為被告，當(dāng)無異議。而對債務(wù)人的訴訟地位，有的認為作第三人，有的認為作證人，還有人認為作共同被告�；\統(tǒng)的規(guī)定使實踐部門無所適從。
筆者認為，首先，根據(jù)債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)，將債務(wù)人列為共同被告是不妥的。因為，債權(quán)人行使代位權(quán)的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，債務(wù)人不能成為自身債權(quán)的被告。其次，將債務(wù)人列為證人也不盡合理，畢竟債務(wù)人不是“局外人”，代位權(quán)行使的結(jié)果與債務(wù)人有法律上的利害關(guān)系。如果債權(quán)人敗訴，債務(wù)人的債權(quán)將得不到法律上的保護；如果勝訴，則產(chǎn)生債務(wù)人債權(quán)實現(xiàn)的效果。因此，將債務(wù)人列為無獨立請求權(quán)的第三人更符合立法精神。
另外，在債權(quán)人行使代位權(quán)的訴訟過程中，其他具備行使代位權(quán)條件的債權(quán)人若向法院申請加入訴訟，應(yīng)當(dāng)列為共同原告。但必須在法院作出判決之前。若債權(quán)人要求追加被代位的債務(wù)人的債務(wù)人為共同被告，由于其訴訟標的非為同一的，則法院應(yīng)當(dāng)告知其另案起訴。訴訟標的為同種類的，則可以以非必要的共同訴訟合并審理。
（三） 債務(wù)人的處分權(quán)限制
由于法律規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)而取得的財產(chǎn)歸屬于債務(wù)人，該財產(chǎn)仍處于債務(wù)人的支配范圍，如果不加以限制，允許債務(wù)人濫施處分權(quán)，甚至拒絕受領(lǐng)，則債權(quán)人代位權(quán)將喪失保全的功能。因此，世界上許多國家都對債務(wù)人的處分權(quán)作了限制性規(guī)定。如：日本判例上，債務(wù)人在接到債權(quán)人行使代位權(quán)的通知后，便不能再從事處分以防礙債權(quán)人之代位權(quán)行使，而且，債務(wù)人也不能再以另一訴訟請求償還其債權(quán)；但是它卻可以請求債權(quán)人返還超過債權(quán)的部分。?
《合同法》第73條對此未明文規(guī)定，但對債務(wù)人處分權(quán)的限制應(yīng)當(dāng)是本條固有之意。應(yīng)包括以下內(nèi)容：1、債務(wù)人不得拒絕受領(lǐng)因代位權(quán)行使而取得的財產(chǎn)。否則，債權(quán)人有權(quán)受領(lǐng)而獲清償。2、債務(wù)人不得為防礙債權(quán)人行使代位權(quán)的處分。如：拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權(quán)目的落空的行為。
（四）債權(quán)人行使代位權(quán)的債權(quán)人債權(quán)范圍
〈〈合同法〉〉第73條規(guī)定，“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限”。那么，條文中的“債權(quán)人”是否僅指行使代位權(quán)的債權(quán)人？或是所有在客觀上有行使代位權(quán)必要的債權(quán)人？還是指代位權(quán)行使時擁有到期債權(quán)的債權(quán)人？或是全體債權(quán)人？若指全體債權(quán)人，其債權(quán)如何確定？試作如下分析：
首先，本條規(guī)定的“債權(quán)人”是指全體債權(quán)人。有人認為，〈〈合同法〉〉第73條第一款所述的債權(quán)人是指行使代位權(quán)的債權(quán)人，第二款中的債權(quán)人并未特別指明為全體債權(quán)人。因此，兩處債權(quán)人的外延是相同的，均指行使代位權(quán)的債權(quán)人。另外，該理解有助于激勵和保護行使代位權(quán)的債權(quán)人的積極性。這種理解與其說語法上分析的結(jié)果，倒不如說是出于保護行使代位權(quán)的債權(quán)人的考慮。因為，第一款中的債權(quán)人是指可能遭受損害并有權(quán)行使代位權(quán)的所有債權(quán)人。
其次，債權(quán)人的債權(quán)是否以“到期”為必要�！础春贤ā怠档�73條規(guī)定，債務(wù)人對第三人行使的債權(quán)應(yīng)當(dāng)是到期債權(quán)，而對債權(quán)人的債權(quán)并未明確規(guī)定為到期債權(quán)。一般說來，債務(wù)人是否履行債務(wù)需待債務(wù)到期方能判斷，在此之前不能判斷債權(quán)人利益是否受到傷害。因此，全體債權(quán)人的到期債權(quán)是債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍。但是，債務(wù)人對債權(quán)人債權(quán)的損害也可能發(fā)生在債權(quán)到期之前。如果債權(quán)人的債權(quán)在到期之前已有充分證據(jù)證明該債權(quán)將無法履行也不能行使代位權(quán)，或不能將其債權(quán)納入代位權(quán)的行使范圍，人們懷疑該制度的合理性。故而有學(xué)者認為，通過司法解釋來規(guī)定債權(quán)人提前行使代位權(quán)的情形。-顯然，認定“到期”有利于操作，但過于簡單化，而是否造成債權(quán)人債權(quán)的損害確是問題的本質(zhì)。對債權(quán)人行使代位權(quán)是否“必要”的舉證內(nèi)容同樣適用債權(quán)人未到期的債權(quán)。
再次，債權(quán)人在行使代位權(quán)時如何確定訴訟標的。
債權(quán)人確定代位權(quán)訴訟標的要遵循以下原則：1、“全體債權(quán)人的債權(quán)”是代位權(quán)訴訟標的最大范圍，是法律規(guī)定的上限，而行使代位權(quán)的債權(quán)人有權(quán)根據(jù)債務(wù)人的債務(wù)人的具體情況作出選擇。2、代位權(quán)的訴訟標的一般不超過債權(quán)人的全部到期債權(quán)，在有充分證據(jù)證明的情況下，可以包括有保全必要的未到期債權(quán)。3、就債務(wù)人的債務(wù)人而言，代位權(quán)的訴訟標的不得超過被代位的債務(wù)人的到期債權(quán)。
另外，由于債權(quán)人行使代位權(quán)時，可行使的債權(quán)范圍往往是不確定的，因此，確定訴訟標的要有一個確定的時間界限。筆者認為，一般應(yīng)依債權(quán)人起訴時為準。但在法院作出判決之前出現(xiàn)新的到期債權(quán)，行使代位權(quán)的債權(quán)人有權(quán)要求增加訴訟標的。但不得違反上述原則。
總之，債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)充分體現(xiàn)該制度的保全價值，同時兼顧債務(wù)人的處分權(quán)。因此，行使代位權(quán)條件應(yīng)從嚴掌握，代位權(quán)行使的范圍則應(yīng)適當(dāng)擴大。因為，無論是對債務(wù)人還是對債務(wù)人的債務(wù)人，代位權(quán)的行使都不構(gòu)成實體性的損害。
（五）債權(quán)人如何獲得清償
眾所周知，在債權(quán)人行使代位權(quán)之前，債務(wù)人有按照合同約定或法律規(guī)定清償債務(wù)的充分自主權(quán)，甚至在代位權(quán)行使的過程中也不例外。但對債權(quán)人行使代位權(quán)而取得的新的責(zé)任財產(chǎn)，債權(quán)人如何獲得清償，應(yīng)考慮以下幾個方面：
首先，代位權(quán)行使不僅是保全行使代位權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)，也是保全全體債權(quán)人的債權(quán)利益。因此，因代位權(quán)行使而取得的新的責(zé)任財產(chǎn)在一定程度上處于全體債權(quán)人的監(jiān)管之下，對全體債權(quán)人負責(zé)。債務(wù)人除非能清償全部到期債權(quán)，否則，不得用該財產(chǎn)向部分債權(quán)人履行。若要以此財產(chǎn)清償債務(wù)，則應(yīng)按比例清償。
其次，債權(quán)人對代位權(quán)行使而取得的財產(chǎn)監(jiān)管畢竟不同于破產(chǎn)財產(chǎn)的監(jiān)管，債務(wù)人對該財產(chǎn)有相對的自主權(quán)，而且，該財產(chǎn)的取得是債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果，行使代位權(quán)的債權(quán)人對自身債權(quán)的保護又更為迫切與必要，其行使的條件又相當(dāng)嚴格。因此，在債務(wù)人同意的情況下，行使代位權(quán)的債權(quán)人可以從債務(wù)人的債務(wù)人處直接獲得清償，或接受債務(wù)人的清償。-若有若干債權(quán)人行使代位權(quán)，則按比例清償。
另外，如果債權(quán)人行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)與債務(wù)人遲延履行的債權(quán)屬同種類，則可以主張適用抵銷。若不足以抵銷若干行使代位權(quán)的債權(quán)人的債務(wù)，則按比例清償。不僅便利了訴訟，也降低了交易成本。
總之，對以新的責(zé)任財產(chǎn)清償債務(wù)的程序安排，既要尊重債務(wù)人財產(chǎn)處分的自主權(quán)，又要對其加以一定的限制；既要體現(xiàn)債權(quán)人平等原則，又要充分考慮對行使代位權(quán)的債權(quán)人以鼓勵，避免出現(xiàn)怠于行使代位權(quán)的債權(quán)人“坐享其成”的現(xiàn)象。從而實現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡。
四 幾點建議
（一） 立法體例的調(diào)整
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