[ 吳登偉 ]——(2008-5-7) / 已閱10008次
僅是行政違法行為還是已構(gòu)成刑事犯罪？
涪陵區(qū)人民檢察院公訴科 吳登偉
基本案情：
被告人陳方，男,46歲，重慶市涪陵區(qū)人，漢族，文化程度高中，原重慶市涪陵區(qū)三峽物產(chǎn)公司職工，家住重慶市涪陵區(qū)崇義街道辦事處中山西路50號。
2005年1月至3月。被告人陳方在無食鹽許可證的情況下，編造了“涪陵區(qū)酒店鄉(xiāng)天峰榨菜廠”并以該廠名義，在涪陵區(qū)榨菜管理辦公室騙取了177噸非碘鹽審批單（825元∕噸）。期間，被告人陳方又在重慶市涪陵三峽物產(chǎn)公司以825元∕噸借到非碘鹽30噸。被告人陳方共將207噸非碘鹽分別以825元∕噸賣給肖天倫97噸、祖正明30噸、劉曉琴30噸，以830元∕噸賣給任加華30噸，以835元∕噸賣給張林20噸。被告人陳方購、借207噸非碘鹽，價(jià)值170775元，分別以825元∕噸、830元∕噸、835元∕噸向外銷售，價(jià)值171125元，非法獲利350元。
涪陵區(qū)法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，以犯非法經(jīng)營罪，判處被告人陳方有期徒刑二年零六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣5000元。
評析意見：
本案被告人陳方及其辯護(hù)律師稱：本案中認(rèn)定的207噸非典鹽是為天峰榨菜廠代購的，自己也沒有獲利，不是營利為目的，故僅是行政違法行為不構(gòu)成刑事犯罪中的非法經(jīng)營罪。
被告人陳方及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見不應(yīng)采信。首先，經(jīng)查證，所謂的“涪陵區(qū)酒店鄉(xiāng)天峰榨菜廠”并未在工商行政管理部門注冊登記，系被告人陳方編造而來，并不真實(shí)存在。被告人陳方在這個(gè)虛假的事實(shí)之下，騙取非碘鹽審批單的行為實(shí)則為被告人陳方的個(gè)人行為，而非其辯稱的代理行為。所以被告人陳方及其律師的辯稱沒有事實(shí)依據(jù)。其次，被告人陳方及其律師又辯稱，其沒有獲利，不是以營利為目的，故僅是行政違法行為不構(gòu)成刑事犯罪中的非法經(jīng)營罪。本案中，被告人陳方并未取得食鹽批發(fā)許可證和受市鹽業(yè)公司委托代理批發(fā)食鹽，也不具備副食品經(jīng)營資格，其將騙取的非碘鹽多次向外銷售的行為，明顯違反了我國1990年3月2日發(fā)布的《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》、1996年5月27日發(fā)布的《食鹽專營辦法》和1999年3月26日和2000年11月24日制定和修正的《重慶市鹽業(yè)管理?xiàng)l例》在從事鹽業(yè)的批發(fā)、零售業(yè)務(wù)等方面的嚴(yán)格規(guī)定，首先是一個(gè)行政違法行為。再則，經(jīng)查證，被告人陳方先后多次向他人銷售非碘鹽，并從中獲利共計(jì)350元，根據(jù)司法推定這一證據(jù)規(guī)則，其客觀行為已經(jīng)反映了其主觀上營利的目的，所以該辯護(hù)意見亦無事實(shí)依據(jù)。被告人以謀利為目的，多次非法向外銷售共計(jì)207噸的非碘鹽，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，已經(jīng)違反了我國刑法第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定。同時(shí)，2002年7月，最高人民檢察院出臺了《關(guān)于辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該解釋規(guī)定：非法經(jīng)營食鹽數(shù)量在20噸以上的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。行為人非法經(jīng)營行為是否盈利，則不影響犯罪的構(gòu)成。換言之，行為人客觀上是否獲利以及獲利多少均不影響該犯罪的構(gòu)成。綜上，被告人陳方及其律師的辯護(hù)意見，沒有以事實(shí)為依據(jù)，沒有正確理解我國法律以及相關(guān)的司法解釋對非法經(jīng)營罪的規(guī)定，不應(yīng)采納。認(rèn)定被告人陳方構(gòu)成非法經(jīng)營罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。
司法實(shí)踐中，在判斷非法經(jīng)營行為是一般違法行為還是構(gòu)成了非法經(jīng)營罪，要以行為時(shí)違反的國家規(guī)定為平衡點(diǎn)，看其有無侵犯國家規(guī)定具體確立的并由刑法第225條予以刑法保護(hù)的市場準(zhǔn)入制度和許可證制度，是否符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。同時(shí)，非法經(jīng)營罪以主觀上具有非法謀利目的而與主觀上以非法占有為目的的詐騙類犯罪相區(qū)別，實(shí)踐中應(yīng)注意運(yùn)用司法推定這一證據(jù)規(guī)則判斷行為人的主觀目的。本案被告人陳方以謀利為目的，違反從事鹽業(yè)業(yè)務(wù)相關(guān)的行政法規(guī)，以虛構(gòu)的廠家名義，騙取非碘鹽審批單，并多次非法向他人銷售207噸食鹽的行為，已不僅僅是一個(gè)行政違法行為，其行為已經(jīng)擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，觸犯我國刑法第二百二十五條之規(guī)定，法院以非法經(jīng)營罪對其定罪處罰，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。
