[ 孫毅 ]——(2002-4-19) / 已閱28836次
再次，抽象理論有其功能上的局限性�！耙粋�(gè)源于錯(cuò)誤的交付也是完全有效的”，除了邏輯抽象的偏好外，最大的功能在于保護(hù)交易安全。防止與第三人的交易關(guān)系因無處分權(quán)而造成財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移上的障礙。使前手的法律行為原因不能影響后手。但無因性理論的保護(hù)交易安全的功能存在著局限性。
1、功能范圍的有限性。無因性原則只能在原因行為無效、被撤銷、不成立時(shí)起到使物權(quán)變動(dòng)連續(xù)的作用�？墒�，無處分權(quán)的出賣人也可能是基于有效的法律行為而占有該物，如占有租賃物；或基于事件與事實(shí)行為而占有該物，如占有遺失物；亦或讓與擔(dān)保人之占有。這些場(chǎng)合，當(dāng)占有人處分該物構(gòu)成無權(quán)處分時(shí)，無因性原則就無法發(fā)揮保護(hù)交易安全的作用。只能借助于善意取得制度。反觀善意取得制度的功能卻可以在原因行為無效、被撤銷、不成立時(shí)涵蓋無因性原則保護(hù)交易安全的功能。
2、適用結(jié)果上的利益失衡。即：極端保護(hù)第三人，降低了原權(quán)利人的物權(quán)人的地位。抽象物權(quán)行為理論適用的直接結(jié)果是使物權(quán)變動(dòng)產(chǎn)生連續(xù)的狀態(tài)。保護(hù)交易安全的功能只是對(duì)這一狀態(tài)的延伸理解。但物權(quán)變動(dòng)連續(xù)狀態(tài)充其量只是提供了保護(hù)交易安全的可能性。如果不考慮第三人是否善意的因素，明知前手合同無效的惡意第三人也可以援引無因性原則取得所有權(quán)。這有違公平正義�？梢�，第三人的善意才是應(yīng)獲得保護(hù)的根源。單純的“抽象無因”是不能合理地保護(hù)交易安全的。必然造成利益失衡的結(jié)果。這是因?yàn)槌橄笪餀?quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動(dòng)當(dāng)事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進(jìn)而排除債權(quán)關(guān)系對(duì)物權(quán)關(guān)系的影響來保護(hù)第三人的。③這種制度設(shè)計(jì)本身就帶有某種不合常理的因素。以買賣合同為例，抽象原則保護(hù)交易安全的功能主要體現(xiàn)在買受人與第三人的外部交易關(guān)系上。在出賣人與買受人的內(nèi)部買賣合同關(guān)系上，抽象原則效果只是解決在買賣合同無效、被撤銷、不成立時(shí)，是用物權(quán)關(guān)系還是債權(quán)關(guān)系處理當(dāng)事人利益的問題。由于無因性理論選擇的是債權(quán)關(guān)系，所以物權(quán)人的地位降低為不當(dāng)?shù)美畟膫鶛?quán)人。這種犧牲內(nèi)部交易關(guān)系中出賣人利益，維護(hù)外部關(guān)系中第三人利益的方式即是前述“不合常理的因素”。所以，除非像貨幣、票據(jù)這種需要極端流通安全的客體外，一般的財(cái)產(chǎn)買賣不應(yīng)采用抽象的無因性原則。不采物權(quán)行為無因性原則，買賣合同中物權(quán)變動(dòng)的意思表示就沒有獨(dú)立出來的必要。轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的合意包含在買賣合同的意思表示之中。
（二）公示效力核心模式下的無權(quán)處分
我國(guó)物權(quán)變動(dòng)理論雖然沒有抽象物權(quán)契約的概念，但是仍然自成體系。不應(yīng)妄自菲薄、輕易否定。我國(guó)物權(quán)變動(dòng)理論模式可稱公示效力核心模式。這是與我國(guó)登記交付主義立法相適應(yīng)的。公示效力核心模式的基本含義是：物權(quán)公示有其獨(dú)立的效力體系。在我國(guó)，公示效力是由形成力和公信力構(gòu)成的。物權(quán)變動(dòng)不是債權(quán)合同的直接效力，也不是物權(quán)合意的效力，而是公示的效力引起的。對(duì)無權(quán)處分的處理應(yīng)建立在這樣的理論平臺(tái)之上。
首先，公示效力核心模式實(shí)現(xiàn)了效力上的區(qū)分。如前所論，這是妥當(dāng)處理無權(quán)處分的理論基礎(chǔ)。這種“區(qū)分”與德國(guó)法上的“區(qū)分”不同。德國(guó)法的區(qū)分是債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分。公示效力核心模式的區(qū)分是合同效力與公示效力的區(qū)分�？梢�，是否承認(rèn)物權(quán)行為并不影響區(qū)分的效果。我們的困惑來源于借用德國(guó)法上的概念來解釋本國(guó)法上的問題。雖然不認(rèn)為有物權(quán)行為的存在，但“處分行為”的概念還有表達(dá)上的價(jià)值。公示效力核心模式下，原因行為與公示是一對(duì)范疇。處分行為不再是原因行為（負(fù)擔(dān)行為）的對(duì)稱了。處分行為變?yōu)閷?duì)合同行為與公示行為的結(jié)合的一種表述。
其次，物權(quán)公示的形成力分為相對(duì)的形成力和絕對(duì)的形成力兩種。相對(duì)形成力的發(fā)生要件是：有效的合同；有處分權(quán)；完成了公示。這樣，合同的生效與否就與公示狀態(tài)、處分權(quán)的有無無關(guān)，無權(quán)處分不會(huì)致使合同無效。反之，相對(duì)形成力使物權(quán)變動(dòng)成為有因。絕對(duì)形成力僅以完成了公示為發(fā)生要件。即：物權(quán)得喪變更僅依登記為已足，對(duì)于第三人不問其為善意與否，登記有絕對(duì)的效力。①因?qū)a(chǎn)生強(qiáng)于無因性效力的后果，一般不被采用。
再次，公信力與善意制度相連，形成力與交付登記的原因關(guān)系相連，構(gòu)成維護(hù)交易安全和歸屬安全的制度結(jié)構(gòu)。公示效力模式“從物權(quán)變動(dòng)當(dāng)事人外部入手，直接保護(hù)第三人對(duì)公示的信賴?yán)妫⒉桓淖兾餀?quán)變動(dòng)當(dāng)事人內(nèi)部的法律關(guān)系的性質(zhì)，因而更具合理性�！雹诋�(dāng)買賣合同無效、被撤銷、不成立時(shí)，標(biāo)的物所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，讓與人可基于物上請(qǐng)求權(quán)要求返還。若買受人已將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人，則構(gòu)成無權(quán)處分�？山y(tǒng)一適用善意取得制度保護(hù)第三人，不必追究無權(quán)處分的成因。有效的簡(jiǎn)化了適用無因性原則的煩瑣。而且，公示效力核心模式對(duì)動(dòng)態(tài)交易安全的保護(hù)以善意為根據(jù)，不必犧牲物權(quán)人的地位，與抽象物權(quán)契約理論相比可謂一種進(jìn)步。這是符合我國(guó)法律傳統(tǒng)的選擇。
三、結(jié)論
只有在區(qū)分合同的債權(quán)效力與公示的物權(quán)變動(dòng)效力的基礎(chǔ)上，才能妥當(dāng)處理無權(quán)處分問題。抽象物權(quán)行為理論有其功能的局限性。我國(guó)的物權(quán)公示效力模式，不
包含抽象物權(quán)行為理論，但功能上較為優(yōu)越。以此為理論基礎(chǔ)，在無權(quán)處分的場(chǎng)合，不必區(qū)別無權(quán)處分產(chǎn)生的原因，統(tǒng)一以善意取得制度保護(hù)外部關(guān)系中的交易安全。以公示的形成力維護(hù)權(quán)利人的歸屬利益。這將是一個(gè)可以利用的模式。
( 中國(guó)政法大學(xué)博士研究生
① 中國(guó)物權(quán)法研究課題組：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》 社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社 第113頁
② 孫憲忠著《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》 法律出版社1997年版 第62頁
③ 王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版 第136、137頁
① 費(fèi)利德/松嫩貝格爾（Ferid/Sonnenberger）著《法國(guó)民法：第2卷，債法，各種債的關(guān)系，物權(quán)法》，1986年第2版，海德堡，2 G 424。轉(zhuǎn)引自田士勇：《論合同法中的無權(quán)處分》
② 前引費(fèi)利德/松嫩貝格爾著《法國(guó)民法：第2卷，債法，各種債的關(guān)系，物權(quán)法》，2 G 416。
③ 前引費(fèi)利德/松嫩貝格爾著《法國(guó)民法：第2卷，債法，各種債的關(guān)系，物權(quán)法》，2 G 423 。
④ 田山輝明著《物權(quán)法》（增訂本） 陸慶勝譯 法律出版社2001年版 第35頁
⑤ 同上，第34頁
① 同上，第38、39頁
② 同上， 第38頁
③ 該條的規(guī)定方式似欠妥當(dāng)。當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任不一定以有過錯(cuò)為必要，而且違約責(zé)任的規(guī)定本屬于合同法的范疇，構(gòu)成物權(quán)變動(dòng)的原因關(guān)系亦不限于合同。
④ 物權(quán)合同不屬于《合同法》的調(diào)整范圍，這一點(diǎn)在制定《合同法》時(shí)早已明確。
①參見梁慧星：《如何理解合同法第五十一條》載《人民法院報(bào)》2000年1月8日，
② 劉得寬：《民法諸問題與新展望》，臺(tái)灣三民書局1980年版，第427頁。
① 林誠二：《民法理論與問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第283頁。
② 參見林誠二：《民法理論與問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第283頁。
③ 參見孫鵬：《論無權(quán)處分行為》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第4期
④ 例如：建設(shè)部《城市公有房屋管理規(guī)定》第四十三條：違反本規(guī)定的，有下列行為之一的，由房屋所在地縣級(jí)以上城市人民政府房地產(chǎn)行政主管部門對(duì)責(zé)任者給予行政處罰：
（六）擅自買賣公房的，經(jīng)審查允許買賣的，責(zé)令其補(bǔ)辦手續(xù)，繳納稅費(fèi)，并對(duì)賣方處以買賣金額５％以下的罰款；經(jīng)審查不允許買賣的，買賣合同無效，對(duì)賣方處以買賣金額１０％以下的罰款；
擅自買賣公房使用權(quán)的，買賣合同無效，沒收其非法所得，并對(duì)賣方處以買賣金額２０％以下的罰款；
（七）擅自轉(zhuǎn)租公有住房的，轉(zhuǎn)租協(xié)議無效，收回房屋，沒收其非法所得，并可處以轉(zhuǎn)租人轉(zhuǎn)租租金總額５倍以下的罰款；
又如：最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》中規(guī)定：
7、轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方，應(yīng)當(dāng)是依法辦理了土地使用權(quán)登記或變更登記手續(xù)，取得土地使用證的土地使用者。未取得土地使用證的土地使用者為轉(zhuǎn)讓方與他人簽訂的合同，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但轉(zhuǎn)讓方已按出讓合同約定的期限和條件投資開發(fā)利用了土地，在一審訴訟期間，經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，補(bǔ)辦了土地使用權(quán)登記或變更登記手續(xù)的，可認(rèn)定合同有效。
14、土地使用者就同一土地使用權(quán)分別與幾方簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定各合同無效；如其中某一合同的受讓方已實(shí)際占有和使用土地，并對(duì)土地投資開發(fā)利用的，經(jīng)有關(guān)主管部門同意，補(bǔ)辦了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，可認(rèn)定該合同有效。轉(zhuǎn)讓方給其他合同的受讓方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
27、預(yù)售商品房合同簽訂后，預(yù)購方尚未取得房屋所有權(quán)證之前，預(yù)售方未經(jīng)預(yù)購方同意，又就同一預(yù)售商品房與他人簽訂預(yù)售合同的，應(yīng)認(rèn)定后一個(gè)預(yù)售合同無效；如后一個(gè)合同的預(yù)購方已取得房屋所有權(quán)證的，可認(rèn)定后一個(gè)合同有效，但預(yù)售方給前一個(gè)合同的預(yù)購方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
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