[ 徐曉 ]——(2002-4-8) / 已閱16000次
論董事義務與商業(yè)裁判規(guī)則
徐曉
（作者簡介：徐曉，男，1974年生，河南南陽人，吉林大學法學院教師）
（吉林大學法學院，吉林 長春 130012）
內容提要：公司本身的組織結構以及相關的法律規(guī)定幾乎都圍繞著營利性這一目的設計。其中關于董事義務的規(guī)定就是希望作為公司經營決策人的董事能夠為公司事務盡其所能，同時又擔心董事會濫用這一權利，導致公司的損失，于是在法律中確立了董事的善管義務、忠實義務等，以督促董事認真決策、管理公司事務。但是，由于商業(yè)風險的存在，很可能董事已經完全盡到了法律要求的義務，可是仍然造成了公司損失。這種情況下，我們是不應要求董事對此承擔責任的。我們面臨的問題是：如何把正常的商業(yè)風險和因董事未盡義務而造成公司損失這兩種情況分開。本文試圖對這一問題做出探討。
關鍵詞：公司法 董事 董事義務 商業(yè)裁判規(guī)則
引 言
隨著市場經濟的發(fā)展和公司制度的發(fā)展，公司董事會擁有越來越大的職權。一方面由股東大會對所有公司事務進行決策有著較高的成本和諸多不便，另一方面商業(yè)決策的迅捷性也要求公司的經營決策的迅速作出。這樣，作為公司的業(yè)務執(zhí)行機關、對外代表機關的董事會在某種程度上幾乎已取代股東會成為公司的經營決策機關。現(xiàn)代公司制度的發(fā)展也表明了由股東大會中心主義向董事會中心主義的變遷。這就面臨了一個問題：公司的資本由股東出資構成，交由董事會經營，而董事在經營過程中，很可能造成公司利益的損失。對于因董事超越權限的經營決策所造成的損失，在進行歸責時，并無太大問題，但對于董事在權限內的經營決策所造成的損失如何歸責，則存在著相當?shù)囊恍﹩栴}，在大陸法系國家，公司法對這一問題一般都未作具體規(guī)定。英美法系的美國則在判例中由法院發(fā)展出了“商業(yè)裁判規(guī)則”理論，其通過對董事的經營決策權正當行使的保護，和否定董事在合法形式掩蓋下的權利的不正當行使，從而間接地控制了董事在職權內對公司經營決策權的行使�？梢哉f，這一做法有效地解決董事職務內經營決策違反董事義務與否的判斷問題。
董事經營決策權的行使與董事義務
關于董事與公司的法律關系的性質，英美法系通說認為董事是公司財產的受托人，此為信托說；少數(shù)說認為董事是公司的代理人，此為代理說；大陸法系則認為董事與公司是一種不同于信托和代理的委任關系，此為委任說。不同的法系、不同的國家有不同的法律環(huán)境，特定的法律術語有特定歷史的和習慣的含義，我們不能簡單地對以上學說進行褒貶。但對我國的法律環(huán)境來說，代理說無法解釋董事的忠實義務、競業(yè)禁止義務等，似不足�。欢聲鳛楣窘洜I管理機構，只能以公司的名義不能以自己的名義同他人交易，這也否認了信托說。實際上公司的董事一方面要謹慎地維護由其管理的財產，另一方面還要通過從事合法的風險性交易實現(xiàn)公司利益的最大化，依據董事與公司的這種關系，以及我國的傳統(tǒng)與習慣，將董事與公司的關系看作委任關系較恰切一些。我國的一些學者也持此看法。①
及于董事與公司的這種委任關系，可以看出，一方面，公司做為委任人，授權受任人董事完成委任事務，另一方面，董事及于受任，有義務完成委任事務。此可稱為董事的積極義務；董事為完成委任事務，可行使對公司事務的經營決策權，但為了防止其權利的濫用，法律又規(guī)定了董事對公司有忠實義務，善管義務等，此類義務一種相對靜態(tài)的義務，可稱為消極義務。由于有著民法的委任理論及意思自治原則的調整，以及體現(xiàn)在公司法中的公司章程等，公司法一般都沒有刻意地規(guī)定這種積極義務，而對于消極義務，世界上許多國家的公司法都做出了規(guī)定，以保障公司的利益免受不正當?shù)那趾Α?br>
如果法律規(guī)定了義務，就應該同時規(guī)定義務的不履行如何認定，否則，責任就無法認定，沒有了作為第二性義務的責任的保障，法律規(guī)定的義務也就失去了意義。依此原理，對于董事義務也同樣需要法律對其履行與否做出判斷。對大陸法系來說，當董事在職權內行使經營決策權造成公司損失，沒有規(guī)定一個客觀標準來對此損失進行歸責，完全依賴法官的自由裁量權，而在裁決法領域，存在一個尷尬的先天缺陷，即：外表之正未必為內心上之善，內心上之善亦未必被認為“正”而能受法之保。②所以必須要對這種“內心上之善”規(guī)定判斷標準，否則，裁決的公正性是令人懷疑的。大陸法系在解決這一問題的無奈也許是由其法律生活的傳統(tǒng)造成的，而注重個案公正性的美國在這一問題上走到了前面，其在法官造法中，創(chuàng)造出了商業(yè)裁判規(guī)則，以客觀的商業(yè)經營，以董事的利益，董事的行為等一系列客觀的情況對董事在職權內做出的造成公司損失的經營決策進行法律上的評價，從而判定對董事進行保護或追究責任，這種責任的明確無疑是一種義務的固化，使董事義務不再成為一句無法歸責或無法準確歸責的口頭語，而使其在人們頭腦中明確，從而可有效地指導董事的經營決策權的正當行使，及他人對這種經營決策權行使進行評價，這樣，也使法的價值由觀念走向了現(xiàn)實。
商業(yè)裁判規(guī)則及其適用
商業(yè)裁判規(guī)則（Business Judgment Rule）又稱作經營判斷原則，營業(yè)裁判規(guī)則，是美國法院在司法判例中發(fā)展出來的關于董事在職權內的合理經營失誤不承擔責任的一項法律原則。并不否認，美國著名的《標準公司法》并沒有正面規(guī)定商業(yè)裁判規(guī)則。其條文化的存在是美國法律學會起草的《公司管理法案》中401C項就商業(yè)裁判規(guī)則下了一個定義。但這并不是說商業(yè)裁判規(guī)則的存在被權威性的否定，恰恰相反，商業(yè)裁判規(guī)則在美國各州均被獲得承認，并且，美國對《標準公司法》的一個官方評論指出：法院在運用商業(yè)裁判規(guī)則時，有時使用了與第8.30 a項規(guī)定的標準相類似的詞語。商業(yè)裁判規(guī)則及其適用的情況正在由法院發(fā)展著，鑒于此種持續(xù)性的司法發(fā)展，第8.30條未將商業(yè)裁判規(guī)則法典化，亦未消除其與本條所定的董事行為標準之間的差異。此項任務留待法院甚或該標準公司法的修正本完成。③可以看出，商業(yè)裁判規(guī)則之所以沒有明確出現(xiàn)在《標準公司法》中，是由于期待著這一理論在法院判例中進一步得到發(fā)展。
賓夕法尼亞州的1933年商業(yè)公司法P.L 364 art. IV.§408，15P.S.§2852－408中有如下規(guī)定：如果一般智商的人在與他們自已的商業(yè)事務的環(huán)境類似的情況下，公司的官員及決策者同這些一般人一樣有著良好的信念，業(yè)務上的努力，注意和技巧，那么他們的責任將被解除。④這是商業(yè)裁判規(guī)則發(fā)展早期的一個條文化的表述，隨著美國公司法判例的發(fā)展，前文所提到的美國法律學會起草的《公司管理法案》401C項就商業(yè)裁判規(guī)則下了如下的描述：如果作出經營判斷的董事或職員符合下述三項條件，他就被認為誠實地履行了其義務。（1）他與該交易無利害關系；（2）他有理由相信其依據的有關商業(yè)信息在當時情況下是合理的（3）他有理由認為該項經營判斷對公司具有最好的利益。⑤《標準管理法案》401C項的這也許是美國對商業(yè)裁判規(guī)則的比較典型的描述，因為盡管還有一些不同的表達方式，但都包含了上述三項基本原則。這三項基本原則較全面地界定商業(yè)裁判規(guī)則的含義，但是，如果要在實務中切實地應用這一制度，還需要說明依據的標準與適用的條件。
商業(yè)裁判規(guī)則發(fā)端于商業(yè)裁判主義（Business Judgement doctrine）商業(yè)裁判主義原理包括三個部分：（1）承認人難免犯錯誤；（2）承認商業(yè)經營判斷是一種有風險性的行為；（3）法院應避免陷入復雜的公司經營決定的制定進程中并對經營者的決定作事后評判，因為法院缺乏有關的知識。實際上，商業(yè)裁判規(guī)則應用的實質，不過是以已知的客觀對未知的客觀作出判斷，以避免純粹表象的主觀臆斷，以示判斷的公正性，這也應是裁決法的基本理念。此理念指導著商業(yè)裁判規(guī)則在被援用時，要求從商業(yè)角度對董事的決策做出評判，董事是否存在自我交易和與公司的利益沖突，董事是否做到了合理的勤勉等，從以上客觀方面出發(fā)，并以此客觀存在做為標準來判斷商業(yè)裁判規(guī)則能否被援用。
商業(yè)裁判規(guī)則做為一種對董事正當履行職責的保護，但這種正當性往往被公司的利益受損這一不利后果所掩蓋，所以應明確商業(yè)裁判規(guī)則適用的前提條件。筆者認為，必須在以下四個條件均俱備的情況下，才考慮適用商業(yè)裁判規(guī)則。第一，董事在經營管理公司中所做的決議必須是在職權內做出的。從商業(yè)裁判規(guī)則設立的目的以及美國法院的判例中對這一制度的適用來看，商業(yè)裁判規(guī)則是對形式合法下的實質做出判定，其前提是董事行使職權必須在權限內按規(guī)定的程序進行或者至少說事后得到了公司的授權或追認。如果滿足不了這個前提，那么無論董事的目的多么純正，從商業(yè)的角度來看多么正當，也不能適用商業(yè)裁判規(guī)則對其決策造成的公司損失予以免責。第二，董事在職權內行使經營決策權的情況下，才考慮是否適用商業(yè)裁判規(guī)則，如果董事怠于行使其經營決策權，則不宜適用商業(yè)裁判規(guī)則。董事對公司事務的盡心盡力表現(xiàn)在對公司業(yè)務的積極開展上，如果董事根本不作為，那么，絕對不能說董事盡到了董事義務。這有對于那些一身兼數(shù)個公司董事而根本 不行使決策權的情況有所遏制，也有利于走出表決權行使越少，責任承擔也越小的怪圈。第三，須有公司的利益損失，這種損失既包括物質利益的損失，也包括商譽的減損。第四，董事在職權內做出的決策與公司的利益損失有因果關系。在具備了以上這四個要件之后，董事就有可能援用商業(yè)裁判規(guī)則，對其決策造成的公司損失主張免責，從而形成一種抗辯權與公司或代表公司請求董事對公司損失負責的請求權相對抗。對于商業(yè)裁判規(guī)則來說，其意義在于確立了這種抗辯權的存在與否。
在一般情況下，只要具備了上文中的四個前提條件之后，董事就可援用商業(yè)裁判規(guī)則，主張免責。但為了防止此權利的濫用，有必要對商業(yè)裁判規(guī)則的適用作出限制。第一，從商業(yè)角度來看，董事做出的職務內的決策是非正常的。這時，由于違背了設立商業(yè)裁判規(guī)則的初衷，董事當然不能援用其而主張免責。第二，董事在職務內做出的決議，盡管是從商業(yè)角度評判是正當?shù)�，從公司營利的目的上看也是正當?shù)�，但由于此決議違反法律或法規(guī)違反公序良俗，從而由于公權的介入等原因造成公司損失，這時董事亦不能援用商業(yè)裁判規(guī)則而主張免責。第三，在現(xiàn)實中，往往發(fā)生這種事，董事會做出決議，把屬于公司的一些財產、金錢捐獻給慈善事業(yè)。這時，如果股東大會不同意，那么董事是否應對其做出的這一決議負責呢？美國1953年在史密斯公司訴巴樓一案中，法院認為，盡管這類行為有害于股東們的近期利益，但股東和公司的長遠利益則因為此種慈善性捐助的行為而得到促進，從而從公司利益的角度肯定了董事的這一做法。筆者認為，這一做法是危險的，公司應承擔一定的社會義務，這是不可否定的。但承擔的社會義務一方面為強制性的，即公司不得違反法律，如：公司必須納稅，不得超標準排放污染物等，另一方面為選擇性的，即公司作為社會的一員有義務對社會做一些力所能及的貢獻，這種義務至多也只能限定在道德的范圍內，如果法律強行介入，要求某一公司必須要向福利事業(yè)捐款，那么必然引發(fā)一系列的問題。所以，盡管從長遠利益看來，捐款是有益的，但也絕不能允許董事可對抗股東大會而做出決策，如果在上述這種情況的對抗中，董事獲勝的話，也與委任的法理相背。
商業(yè)裁判規(guī)則的意義
從世界各國的公司法立法來看，大陸法系有相當一些國家和地區(qū)對董事資格做出了某些限制，這些限制除了一般民事行為主體資格的限制外，還有董事資格的一些特殊限制。如：日本公司法254條之二規(guī)定，受到破產宣告而未恢復權利者不得為董事，因公司法與股份有限公司的監(jiān)察案相關和與商法的特例相關的法律，或有限公司法規(guī)定的罪名，而被處以刑罰，其執(zhí)行終了之日或不再執(zhí)行之日起，未經過兩年的，不得為董事。我國臺灣公司法192－IV，我國大陸公司法57條也有類似的規(guī)定。這些對董事資格的規(guī)定，目的在于盡可能使公司有道德品質良好、善于經營的董事，立法者在對董事忠于公司，穩(wěn)妥管理公司，保證公司順利發(fā)展的苦心孤詣，由此可見一斑。但是，暫且不提這一規(guī)定在法理上是否具有合憲性，單說符合公司法這一資格規(guī)定的董事，就一定能忠于公司，盡心地管理公司嗎？所以，筆者認為這是一種事倍功半的做法，與其對董事資格做出規(guī)定，莫不如對董事的權利行使做出規(guī)定，這也許是從根本上解決問題的辦法。商業(yè)裁判規(guī)則的應用，正是一種通過對結果的評價來對行為的正當性做出間接保證的，對董事的經營決策權的行使做出規(guī)制，使董事既能充分地行使權利，又不致濫用權利。也正基于此，商業(yè)裁判規(guī)則盡可能地體現(xiàn)了法律的正義和效率。第一，有利于公司制度的順利發(fā)展。公司是由股東出資，以營利為目的交于董事經營的，在一般的情況下，這種贏利的受益者為公司、股東。由于商業(yè)經營風險性，董事無論盡到多么大的努力，也不可能百分之百的嬴利，不可避會有利益的損失，根據風險與收益相抵原則，這種由正常商業(yè)風險而造成的損失，當然也應由公司、股東承擔，這也是公平與正義的要求，商業(yè)裁判規(guī)則的運用，則實現(xiàn)了這種公平、正義，而法價值的實現(xiàn)是立法的目標和動因，這無疑就推動了公司制度的發(fā)展。
第二，既保護了股東及公司的利益，又發(fā)揮了董事的經營積極性。股東、公司的利益與董事的經營積極性從根本上說是互相促進的，但往往由于一方的受損而導致另一方的受損，從而陷入一種惡性循環(huán)之中，導致公司與董事的委任關系的崩潰。商業(yè)裁判規(guī)則有力地促進了董事與公司的委任關系的良性發(fā)展，一方面，對從商業(yè)角度來看正常的經營決策造成的公司損失予以負責，這實際上鼓勵董事積極地經營決策，不必過份擔憂決策造成公司損失的責任承擔。另一方面，對除上以外的董事的經營決策造成的公司損失對董事予以追究，這又保護了股東及公司的利益。從以上兩方面看來，商業(yè)裁判規(guī)則又保證了責任分配的正義。
第三，強化了董事義務。在董事不能援用商業(yè)裁判規(guī)則主張免責的情況下，在責任的承擔上對其是不利的，這樣就鞭策董事要對公司事務投入更多的注意。
第四，使董事能從不必要的訴訟中擺脫出來，有利于董事積極性的發(fā)揮，有利于公司業(yè)務的正常開展。監(jiān)事、股東作為董事會經營公司的主要監(jiān)督者，其可以以公司的名義對董事提起訴訟。而股東與公司的利益最密切，所以其對這一訴權的行使更為關心，這就產生了股東代表訴訟。因為英美公司制度中不設監(jiān)事，所以股東代表訴訟最早產生于英美法系。而且這一制度所具有很多可取之處，亦為一些大陸法系國家所效仿。我國目前尚無此制度，但隨著公司理論與實務的發(fā)展，我國對股東代表訴訟制度的導入只是時間問題。從英美法來看，由于享有股東代表訴訟提起權的股東的多數(shù)性，往往造成了這一權利的濫用。立法者就要通過多方面的努力以減少這種權利濫用，商業(yè)裁判規(guī)則在這一方面也起到了一定的作用。即：股東在提起股東代表訴訟時，應當考慮董事是否受商業(yè)裁判規(guī)則的保護，以預見自己的勝訴可能性，從而決定提起訴訟與否，這無疑在一定程度上減少了不必要的股東代表訴訟的提起，有利于董事集中精力經理公司。
商業(yè)裁判規(guī)則正因為明確了董事對職權內的決策造成公司的不利后果的承擔與否，使董事與公司的委任關系達到一種和諧，既能使董事充分地行使對公司事務的經營決策權，又通過對不利后果的歸責，使董事行使權利又處于一種有序狀態(tài)。使董事行使權利不致于因權利的限制而束手束腳，又不致于因權利的放縱而導致權利的濫用。這對公司的良好運營是有積極意義的，從我國公司法發(fā)展的現(xiàn)狀與前景來看，我國應引進吸收這一制度。
注
① 王保樹《股份有限公司的董事和董事會》，《外國法評譯》1994年第1期
② 刁榮華主編:《中國法學論著選集》，臺灣漢林出版社 1976年版，第25頁
③ 轉引自Robert W .Hamilton ,The law of corporations ,2nd Ed ,West Publishing Co. 1987,P.311
④ Robert S. Stevens &Arthur Larson, Cases and Materials on the Law of corporations , West Publishing Co.1947 , P.474
⑤ Robert W. Hamilton , The law of corporations , 2nd Ed , West Publishing Co. 1987 ，P.310
