[ 王彥 ]——(2002-3-4) / 已閱23912次
普遍性行政措施的可訴性研究
王彥
一
一直以來，筆者在所從事的行政審判司法實(shí)踐中，對涉及被訴行政行為可訴性的案件都恪守行政訴訟法第十二條（二）項(xiàng)的規(guī)定，不對“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”進(jìn)行審查，而只對行政機(jī)關(guān)“在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”進(jìn)行合法性審查。這一作法的理論背景源于學(xué)術(shù)界對行政行為的一種分類，即以行政行為對象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為。一般認(rèn)為，凡是行政機(jī)關(guān)就不特定的事項(xiàng)，針對不特定對象實(shí)施的行政行為是抽象行政行為，凡是行政機(jī)關(guān)就特定事項(xiàng)，針對特定對象實(shí)施的行政行為就是具體行政行為。然而，筆者發(fā)現(xiàn)，這種為指導(dǎo)人們認(rèn)識行政行為的某些特征而作出的學(xué)理分類，未畢就是實(shí)踐中人們對行政行為決定審查取舍的天然理由，恰恰相反，由于這種分類不能窮盡所有的行政行為，其一旦化為法院受案范圍的標(biāo)志，邏輯上將陷入概念不周延的誤區(qū)。正如有的學(xué)者所指出：“在行政訴訟實(shí)務(wù)中，按照傳統(tǒng)行政法學(xué)所提供的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可能出現(xiàn)一個行政行為既不屬于具體行政行為，又不屬于抽象行政行為，或者既是具體行政行為，又是抽象行政行為的兩可情況�！�*1在國外，雖然由于各國憲政體制不同，對行政行為進(jìn)行司法審查的范圍有大有小，但都很少以“具體”或“抽象”為標(biāo)準(zhǔn)來架構(gòu)其司法審查體系。法國行政法劃分行政審判權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)有二個，一個是形式的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)，行政審判只限于行政機(jī)關(guān)的行為，不屬于行政機(jī)關(guān)的行為，不在行政審判范圍之內(nèi)。另一個是實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，即在行政機(jī)關(guān)范圍之內(nèi)，進(jìn)一步確定哪些行為屬于行政審判范圍，哪些行為屬于司法審判范圍（民事普通法院管轄范圍）*2。在德國，行政行為僅是“行政活動”的一種，盡管在二戰(zhàn)前的相當(dāng)一段時期，“行政行為不僅是允許提起撤銷訴訟的前提，而且是允許進(jìn)入行政訴訟程序的前提”。*3但自1960年《聯(lián)邦行政法院法》頒布后，所有行政行為都可訴訟，劃分行政行為的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不重要了。美國對行政行為亦未作嚴(yán)格界定，在司法審查的實(shí)踐中，也都以列舉和描述方法來確定應(yīng)受司法審查行為的范圍，規(guī)定除法律排除司法審查及對行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為不能進(jìn)行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。當(dāng)然，美國法官也會遇到法律列舉以外的行政行為使其難以取舍，但是，由于“對于行政行為的理解采取的是一種功能主義的態(tài)度，即避免對行政行為下一個抽象的定義，而是對每個案件進(jìn)行具體的分析，并考察行政機(jī)關(guān)的行為是否對當(dāng)事人具有拘束力，是否影響當(dāng)事人的權(quán)利和利益。只要行政機(jī)關(guān)的行為對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，法院就應(yīng)當(dāng)提供救濟(jì)的可能途徑。”*4無論如何，美國研究行政行為的立場和方法對我們具有很好的啟發(fā)，那就是在學(xué)術(shù)目的與實(shí)際應(yīng)用發(fā)生沖突時所采取的實(shí)用主義立場。
具體行政行為作為我國行政訴訟受案范圍的一個標(biāo)準(zhǔn)（另一個標(biāo)準(zhǔn)是人身財產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)），從其定義可以看到其調(diào)整的對象限于特定的事項(xiàng)和特定的人，只要行政機(jī)關(guān)就某項(xiàng)事務(wù)作出的決定涉及特定的人，該特定的人從決定生效之時即具有訴訟救濟(jì)權(quán)。而抽象行政行為的調(diào)整對象則限于不特定的事項(xiàng)和不特定的人，對這類行政行為提起訴訟的主體難以確定，似乎不能通過訴訟而只能通過權(quán)力機(jī)關(guān)的立法監(jiān)督糾正其不合法性。問題在于，在具體行政行為與抽象行政行為兩個概念之間還存在著另一種行政行為，這種行政行為兼具具體行政行為和抽象行政行為的某些特征，要在實(shí)踐中將其歸入具體行政行為或抽象行政行為的任何一類，都顯得勉為其難。如，交警在某些區(qū)域?qū)嵤┑慕煌ü苤菩袨�，政府臨時劃定某個區(qū)域?yàn)闊熁ū袢挤艆^(qū)，縣政府為修道路而規(guī)定全縣農(nóng)民每人須繳十元筑路集資款，交通部門決定在某段公路設(shè)置收費(fèi)站等等。這些行為共同的特征就是并不針對特定的人但針對特定的事項(xiàng)，如果單純以具體行政行為或抽象行政行為的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，這些行為在要件上都有所缺失。以交通管制為例，《人民警察法》第15條規(guī)定，縣級以上人民政府公安機(jī)關(guān)，為預(yù)防和制止嚴(yán)重危害社會治安秩序的行為，可以在一定的區(qū)域和時間，限制人員、車輛的通行或者停留，必要時可以實(shí)行交通管制。在交通管制施行的時間和區(qū)域內(nèi)，所有的人員、車輛都須服從交警的指揮，否則將受到處罰。交通管制總是與一些具體的事項(xiàng)相聯(lián)系，如發(fā)生“重大災(zāi)害事故”，或者“緊急治安事件”等，只有特定的事項(xiàng)出現(xiàn)，交警才可能采取法律所規(guī)定的管制措施，因此，這種措施是針對特定事項(xiàng)而采取的。但是，在管制現(xiàn)場的受該管制措施約束的人的數(shù)量是不確定的，似乎象是針對一般人的抽象規(guī)則。那么，這是一種什么性質(zhì)的行政行為呢？這種行政行為在德國行政法上被稱為“一般命令”，“一般命令原則上適用與普通行政行為相同的規(guī)定，也適用一些特別的規(guī)定：當(dāng)局可以不必聽取當(dāng)事人的意見；一般命令也可以公布，但是公布不是一般命令成立的必要條件。”*5，在德國人看來，一般命令與行政行為不同，但并不妨礙公民對一般命令提起撤銷訴訟。我國行政法理論中沒有“一般命令”概念，筆者將這種行政行為稱之為普遍性的行政措施，這個概念的法律依據(jù)有：《中華人民共和國憲法》第89條第1款：國務(wù)院“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令�！� 《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第51條第1款：縣級以上地方各級人民政府“執(zhí)行本級人民代表大會及其常務(wù)委員會的決議，以及上級國家行政機(jī)關(guān)的決定和命令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令----�！逼毡樾孕姓胧┰谛姓䦂�(zhí)法中一般表現(xiàn)為命令、通知、通告、布告、決定等。但是，不是所有的命令、通知、通告、布告、決定都是普遍性的行政措施。
提出普遍性行政措施概念，意味著拋開具體行政行為與抽象行政行為的簡單劃分，真正將這種行政行為放在現(xiàn)實(shí)而不僅是理論的框架下進(jìn)行考察，使人們可以更多地從權(quán)利救濟(jì)的角度而不僅是理論演繹去論證行政行為的可訴性。
二
關(guān)于行政措施的定義，《法學(xué)詞典》有這樣的表述：行政措施是指國家行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行憲法、法律、行政法規(guī)和履行國際條約所采取的具體辦法和步驟。*6以筆者理解，該定義應(yīng)當(dāng)包含三層意思，第一層含義指法律、法規(guī)中直接規(guī)定的并由行政機(jī)關(guān)針對特定相對人行使的措施和辦法。如，土地管理法規(guī)定土地行政主管部門對非法占用的土地上新建的設(shè)施可以采取“限期拆除”的行政措施。這是一種具體行政行為。第二層含義指行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律、法規(guī)而制定的規(guī)范性文件。如，重慶市政府制定的《關(guān)于建立行政許可、審批、登記設(shè)置制度的通知》。這是一種抽象行政行為。第三層含義指行政機(jī)關(guān)就某一特定事項(xiàng)所作出的能產(chǎn)生普遍效力的行政行為。如，行政機(jī)關(guān)為保護(hù)森林資源而采取的季節(jié)性封山措施。這種措施是行政機(jī)關(guān)因具體的事由而對不特定的人所采取的臨時性、處理性行政行為，這是一種普遍性的行政措施�？梢�，普遍性行政措施是一種區(qū)別于具體行政行為和抽象行政行為之外的行政行為。它與前者的區(qū)別在于：具體行政行為只對特定的人產(chǎn)生約束力，而普遍性行政措施并不針對特定的人，它對所有人都具有普遍約束力。具體行政行為的適用范圍應(yīng)是可確定的，如果在行政行為在作出的一定時間內(nèi)這個適用范圍將繼續(xù)擴(kuò)大，那么，也不能算是具體行政行為。如果將抽象行政行為進(jìn)一步劃分為行政立法和制定規(guī)范性文件的行為的話，普遍性行政措施與之區(qū)別在于：行政立法的依據(jù)是憲法和法律，所制定的規(guī)范性文件，屬于法的淵源，可以成為法院審理案件的依據(jù)。而制定普遍性行政措施的依據(jù)除了憲法和法律，還包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章甚至命令、決定等，在淵源上不屬于法的范疇。行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件主體廣泛，幾乎所有的行政機(jī)關(guān)都有規(guī)范性文件的制定權(quán)，這是行政職權(quán)的天然體現(xiàn)。而制定行政措施的主體則嚴(yán)格由法律規(guī)定，僅限于國務(wù)院及各部委，省、自治區(qū)、直轄市人民政府及其所屬部門，省會市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設(shè)區(qū)的市和不設(shè)區(qū)的市、縣人民政府。在內(nèi)容上，規(guī)范性文件規(guī)定的事項(xiàng)較籠統(tǒng)，內(nèi)容豐富，而普遍性行政措施規(guī)定的事項(xiàng)單一，權(quán)利義務(wù)明確。在產(chǎn)生法律效果的方式上，規(guī)范性文件并不直接對人產(chǎn)生法律效果，要實(shí)現(xiàn)規(guī)范性文件所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)一般需要另一行政行為的中介，因?yàn)橐?guī)范性文件本身不具執(zhí)行力。而普遍性行政措施能直接設(shè)立、變更和消滅不特定相對人的權(quán)利義務(wù)，相對人如若不履行該行政行為所規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)作為而不作為或不應(yīng)當(dāng)作為而作為，將面臨行政機(jī)關(guān)的處罰和制裁。需要指出的是，普遍性行政措施許多時候在形式上表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的行為，但并不意味所有的規(guī)范性文件都具有可裁判性，譬如，規(guī)范性文件中的行政解釋性文件*7、行政指導(dǎo)性文件等就與行政行為意義上的規(guī)范性文件有區(qū)別。因此，筆者不贊同那種籠統(tǒng)要求將規(guī)范性文件納入司法審查范圍的說法。
由此，筆者將普遍性行政措施定義為：縣級以上各級人民政府為了實(shí)施法律，執(zhí)行政策或上級行政機(jī)關(guān)的決議或命令，在法定權(quán)限內(nèi)就特定事項(xiàng)規(guī)定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外具有普遍約束力的辦法和手段。代之以現(xiàn)行法律用語就是“行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”。行政訴訟法第十二條(二)項(xiàng)將之類同與制定行政法規(guī)、規(guī)章一樣的抽象行政行為排除在法院受案范圍之外，顯然有失周密。最高人民法院頒布的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》在對“具有普遍約束力的決定、命令”進(jìn)行解釋時，使用了“對象不特定”“可反復(fù)使用”兩個標(biāo)準(zhǔn)，但筆者在司法實(shí)踐中感到，靠這兩標(biāo)準(zhǔn)大致區(qū)分具體行政行為和抽象行政行為尚可，但要將“具有普遍約束力的決定、命令”從各種“具體”和“抽象”的行政行為中區(qū)分出來實(shí)在困難，因此，必須重新確定普遍性行政措施的法律特征，這種特征既不能套用抽象行政行為的特征，也不應(yīng)是具體行政行為特征和抽象行政行為特征的簡單相加，而應(yīng)是該行政行為所獨(dú)具。筆者以為，具體性、臨時性、處理性是普遍性行政措施獨(dú)具的特征：
所謂具體性，主要指事項(xiàng)的特定性(個別性)而不是人的特定性(可確定性)。即普遍性行政措施在一個具體事項(xiàng)中確定行政主體與不特定行政相對人之間的法律關(guān)系，是將行政法律規(guī)范具體化和付諸實(shí)施的形式之一。行政立法規(guī)定的事項(xiàng)在內(nèi)容上比較全面和系統(tǒng)，一般不會專門對個別事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定。如國務(wù)院頒布的《婚姻登記條例》，它調(diào)整公民、組織有關(guān)婚姻登記管理的一切行為，故該條例不具具體性。但如果某有權(quán)機(jī)關(guān)規(guī)定，凡每周五來婚姻登記機(jī)關(guān)申請登記的男女將因機(jī)關(guān)內(nèi)部學(xué)習(xí)而不予登記，這就有了具體性，這個具體性是因特定事項(xiàng)而產(chǎn)生的。德國聯(lián)邦法院在一個與防止傷寒傳染病流行有關(guān)的禁售令判決中對作為一般命令的禁售令這樣描述道：“禁售令的對象是具體的實(shí)際事務(wù)，一個具體的瘟疫流行危險，禁售令僅限于對這個事務(wù)的處理，------有一點(diǎn)是正確的，即在禁售令發(fā)布的時候，禁售的對象范圍并不是準(zhǔn)確確定的�！�*8在人的個體性與事項(xiàng)的個別關(guān)系上，德國法院認(rèn)為事項(xiàng)的個別性起主導(dǎo)作用。
所謂臨時性，主要指普遍性行政措施因特定事項(xiàng)的出現(xiàn)而生效，也因該事項(xiàng)的消滅(完成)而失效，適用期一般較短(但并非一次性適用)。并且，該措施只對它所針對的事件有拘束力，對爾后發(fā)生的同類事件沒有效力。例如：某區(qū)政府發(fā)布通知規(guī)定2002年元旦可以在某區(qū)域燃放煙火，但這一通知（命令行為）對2003年元旦的同一事件沒有拘束力，能否繼續(xù)燃放煙火取決于某區(qū)政府當(dāng)時的命令、決定。臨時性與具體性相聯(lián)系，沒有具體性(事項(xiàng)的個別性)，行政措施就會成為一般意義上的規(guī)范性文件，成為較為穩(wěn)定持久的規(guī)則。
所謂處理性，指的是普遍性行政措施以設(shè)立、變更、消滅權(quán)利、義務(wù)為目的，是一種能產(chǎn)生具體法律效果的行政行為。譬如，交通部門為控制大橋交通流量，發(fā)布通告規(guī)定：在維修大橋期間，機(jī)動車尾號為單數(shù)的逢單日過，尾號為雙數(shù)的逢雙日過。這一通告確立了行政主體與相對人之間具體權(quán)利義務(wù)，具有具體的法律效果。如果是抽象的法律效果，那只能是法律規(guī)范的約束力，而不是行政行為的約束力。正是這種“處理性”特征，使得因違法行政行為而造成的損害變得實(shí)在起來，也使普遍性行政措施較之其它法律規(guī)范更易成為人們訴訟的對象，一個非常明顯的例子就是，盡管人們可能對交警在某區(qū)域的交通管制不滿，但很少有人對道路交通法律規(guī)范不服。
三
關(guān)于針對特定事項(xiàng)的行政行為，很早就有人進(jìn)行了研究，如有學(xué)者在論述行政行為時就指出：“行政行為是國家行政機(jī)關(guān)對特定的社會事實(shí)或特定的當(dāng)事人所采取的具體的行為，因而區(qū)別于制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象的行政行為，行政行為有時是對特定的社會事實(shí)而實(shí)施的，如因修理道路而決定車輛禁止通行，因舉行馬拉松比賽，決定車輛繞道通行。有時則是對特定的人或事所實(shí)施的-----”*9。還有學(xué)者在定義具體行政行為時，將具體行政行為定義為“行政主體對特定事件或特定人所作的特定處理”，“這里可以分為兩種情況：一種是對特定人（可以是一人，也可以是多人）和特定事件所作的行為，如公安機(jī)關(guān)拘留公民張三；另一種是就特定事件對不特定的人作出，如因修建道路禁止車輛通行�！�*10等等，以筆者視野所及，這些將雖不針對特定相對人但針對特定事項(xiàng)的行為歸入具體行政行為的論述多出現(xiàn)在二十世紀(jì)九十年代以前，在行政訴訟法特別是最高法院的司法解釋頒布后，具體行政行為已經(jīng)變?yōu)樾姓䴔C(jī)關(guān)“針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”*11，而行政機(jī)關(guān)就特定事項(xiàng)針對不特定的人所作的行政行為成了“制定、發(fā)布具有普遍約束力的命令、決定”，被歸入與行政法規(guī)、規(guī)章并列的抽象行政行為的類別。從某種意義上講，這種劃分并不體現(xiàn)“具有普遍約束力的命令、決定”與行政法規(guī)、規(guī)章在性質(zhì)上的同一，更多的是立法者在法院受案范圍上的策略規(guī)定，其立法時就預(yù)留了修改的空間，只待時機(jī)成熟而已。筆者提出普遍性行政措施的概念，竭力論證這個概念與抽象行政行為的差異，也不失為一種理論策略。因?yàn)槌橄笮姓袨槭欠窨稍V，涉及到一國的憲政體制，體現(xiàn)立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位和作用，將行政行為放在憲政層面上予以安排，更多的是一種政治決定而不是法律的要求。譬如，英國法官之所以不能對議會立法進(jìn)行違憲審查，很大原因是，在與國王為代表的沒落地主階級的斗爭中，代表新興資產(chǎn)階級的議會取得了最終勝利，從而確立了議會至上的原則，英國法官在資產(chǎn)階級國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位正是階級斗爭、妥協(xié)的最終產(chǎn)物。在我國目前憲政體制下，對抽象行政行為的審查并不在法院權(quán)力所及范圍內(nèi)，憲法將對此類行政行為的監(jiān)督權(quán)交給了立法機(jī)關(guān)和上級行政機(jī)關(guān)，國家的這種權(quán)力結(jié)構(gòu)不是可以通過修改個別訴訟法就能改變的，這也是我國只有行政訴訟沒有司法審查的原因*12。因此，存在于具體行政行為與抽象行政行為之外的普遍性行政措施，有可能在不改變國家憲政體制的前提下變得可訴，這比直接要求法院對抽象行政行為審查解禁更具現(xiàn)實(shí)性，也更容易獲得成功。
筆者的這一看法在我國加入世貿(mào)組織后變得更為清晰。世貿(mào)組織奉行“在不違背一國憲政制度的前提下，每一成員國應(yīng)當(dāng)保持或者盡快建立切實(shí)可行的仲裁或者行政法庭或者程序，在受影響的服務(wù)提供者的請求下，對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查。”*13在WTO的系列協(xié)議中，“措施”是一個常見且重要的概念。在服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定、反傾銷協(xié)議、反補(bǔ)貼協(xié)議、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定、實(shí)施動植物衛(wèi)生檢疫措施的協(xié)議、保障措施協(xié)議等中都提到了成員方所采取的“措施”。譬如，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第１條第１款規(guī)定：“本協(xié)定是用于各成員為影響服務(wù)貿(mào)易所采取的措施�！痹摋l第３款（ａ）項(xiàng)規(guī)定：“‘成員的措施’是指由以下機(jī)構(gòu)采取的措施：（１）中央、地區(qū)或地方政府和當(dāng)局；（２）由中央、地區(qū)或地方政府或當(dāng)局授權(quán)行使權(quán)力的非政府團(tuán)體。”這些機(jī)構(gòu)采取的相關(guān)措施均應(yīng)遵守有關(guān)透明度和市場準(zhǔn)入的規(guī)則。該協(xié)定第３條第１款規(guī)定：“除非在緊急情況下，各成員應(yīng)迅速并最遲于其生效之前，公布所有普遍適用的有關(guān)或影響本協(xié)定實(shí)施的措施”。我國在《加入議定書》中亦承諾“以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實(shí)施中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)（“ＴＲＩＰＳ”）或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施以及地方各級政府發(fā)布或適用的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施（統(tǒng)稱為“法律、法規(guī)及其他措施”）�！�*14至于這些“措施”兩字前并無“普遍適用”的限制，是否就此意味著具體行政行為，筆者不排除這種可能性，但如果不囿于概念的字面含義，而把它放在具體法律協(xié)議的框架里，情況將發(fā)生變化。以我國最新頒布施行的《中華人民共和國反傾銷條例》為例，當(dāng)國家行政部門(國家經(jīng)貿(mào)委、外經(jīng)貿(mào)部)應(yīng)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)者申請或自主決定對有關(guān)國家的進(jìn)口產(chǎn)品進(jìn)行損害調(diào)查時，其面對的出口經(jīng)營者可能是已知的，也可能是未知的，所發(fā)放的調(diào)查問卷并不能涵蓋所有的出口經(jīng)營者，盡管被征收反傾銷的對象限于“傾銷進(jìn)口產(chǎn)品的進(jìn)口經(jīng)營者”，但出口經(jīng)營者作為反傾銷案的“利害關(guān)系方”，無疑將受征收反傾銷稅的“終裁決定”影響，盡管這種影響有大有小，甚至可以通過反傾銷應(yīng)訴而獲得免除，但反傾銷措施的普遍約束力顯而易見。按照該條例第五十三條之規(guī)定，對依照本條例第二十五條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起訴訟。由此可見，對普遍性行政措施的訴訟已經(jīng)開始在單行法律中出現(xiàn)，這一立法走向似乎并沒有引發(fā)人們對抽象行政行為司法審查禁區(qū)的疑問，畢竟，學(xué)會更多從實(shí)際需要而不是單純用概念分析來處理現(xiàn)實(shí)問題是我國加入世貿(mào)組織后必須取得的進(jìn)步。
當(dāng)然，一個行政行為是否可訴，其條件除了該行政行為由具有行政管理職權(quán)的行政主體作出以及對行政相對人的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響外，還取決于法律的規(guī)定。在目前的情況下將普遍性行政措施納入人民法院受案范圍不能說不存在法律障礙，除了行政訴訟法第十二條(二)項(xiàng)的規(guī)定外，在WTO協(xié)議中，對普遍性行政措施的審查要求也只限于“與貿(mào)易有關(guān)”，在立法本意上并沒有“推而廣之”的用意。但是，這并不妨礙我們認(rèn)識普遍性行政措施的獨(dú)特屬性，也不妨礙我們在司法實(shí)踐中對其內(nèi)在價值的挖掘、發(fā)揚(yáng)。筆者注意到近年來中國法官對此屢有寓意深刻之作，如北京“喬占祥狀告鐵道部2001年春運(yùn)提價案”*15，福建“點(diǎn)頭隆勝萬材廠不服福鼎市人民政府行政扶優(yōu)扶強(qiáng)措施案”*16，盡管從理論的角度看，法官沒有在這些案件的判決理由中真正闡明其道理，甚至另述道理(另一種智慧？)，但僅就受理此類案件來看，其意義已超出個案范疇，冀以推動我國民主法治進(jìn)程，其開創(chuàng)精神實(shí)在可敬。要知道，美國的司法審查制度之所以令人驚訝，“固然有多種社會因素，但主要的助產(chǎn)士就是美國那些優(yōu)秀的法學(xué)家、法律家們。的確，一項(xiàng)合理的制度，從歷史的角度來看或許是必然產(chǎn)物，但我們無法否認(rèn)個體活動的創(chuàng)造性因素，也無法否認(rèn)后來者對于傳統(tǒng)的重構(gòu)建作用，馬歇爾大法官的政治魅力、機(jī)警和分寸感，以及他對司法技術(shù)的嫻熟并創(chuàng)造性運(yùn)用，所有這些個人因素在美國司法審查制度中的作用都是舉足輕重的�！�*17
注：
1、劉莘、馬懷德主編《中國行政法學(xué)新理念》，中國方正出版社1997年11月版，第107頁。
2、馬懷德：《行政訴訟范圍研究》，載于《檢察日報》2001年7月21日。
3、于安編著《德國行政法》，清華大學(xué)出版社1999年10月版，第98頁。
4、王錫鋅、鄧淑珠：《事實(shí)行為再認(rèn)識》，載于《行政法學(xué)研究》2001年第3期。
5、于安編著《德國行政法》，清華大學(xué)出版社1999年10月版，第114頁。
6、行政解釋性文件又有兩種：一種是因法律授權(quán)而形成的行政解釋性文件，屬于立法性質(zhì)，故不可訴。另一種是為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部統(tǒng)一理解和執(zhí)行而形成的行政解釋性文件，這種解釋性文件并不對外發(fā)布，只發(fā)送到相關(guān)機(jī)關(guān)及負(fù)責(zé)人，對外并不具有法律效力，故亦不可訴。
7、《法學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年12月版。
8、于安編著《德國行政法》，清華大學(xué)出版社1999年10月版，第102-103頁。
9、羅豪才《行政法論》光明日報出版社，1988版，第151頁。
10、張煥光,胡建淼《行政法學(xué)原理》勞動人事出版社，1989版，第222-223頁。
11、參見《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》第一條。
12、王學(xué)輝著《比較行政訴訟法》，重慶出版社2001年8月版，第16頁。該書指出，大陸法系國家的行政訴訟是法院對行政活動的監(jiān)督，而美國的司法審查不僅包括對行政行為的監(jiān)督，還包括對國會制定的法律是否合憲進(jìn)行監(jiān)督。
13、參見：《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第6條
14、《中華人民共和國加入議定書》(2001年11月10日)第2條.(A).1
15、2001年1月18日，河北律師喬占祥以鐵道部2001年春運(yùn)期間部分票價上浮未經(jīng)過價格聽證，不符合法律規(guī)定，侵犯其合法權(quán)益為由，向鐵道部提起行政復(fù)議申請，請求撤銷部分票價上浮的行政行為。1月21日，鐵道部依法受理。3月21日，喬占祥收到行政復(fù)議決定書，行政復(fù)議決定書作出維持上浮列車票價通知的決定。喬占祥針對上述票價上浮通知及鐵道部的復(fù)議決定，起訴到北京市第一中級人民法院，請求判決：撤銷復(fù)議決定，撤銷票價上浮通知。北京市一中院經(jīng)審理后認(rèn)定，鐵道部依職權(quán)擬定的票價上浮通知體現(xiàn)了價格法的有關(guān)規(guī)定，包含了市場需求、地區(qū)差別、季節(jié)變化和社會承受力等因素，符合法律規(guī)定及客運(yùn)市場的價值規(guī)律。另外，鐵道部作出的2001年春運(yùn)期間部分旅客列車價格上浮的決定，是經(jīng)過有關(guān)市場調(diào)查、方案擬定、報送國家計(jì)委審查，國家計(jì)委在國務(wù)院授予其批準(zhǔn)的權(quán)限范圍內(nèi)予以批準(zhǔn)后，鐵道部依據(jù)國家計(jì)委的批準(zhǔn)文件作出的，上述程序未違反有關(guān)法律規(guī)定。2001年11月5日，北京一中院作出一審判決，駁回喬占祥的訴訟請求。案例載于《法制日報》2001年12月30日。
16、福鼎市的礦山每年開采的玄武巖荒料僅有9萬立方米，都由福建玄武石材有限公司負(fù)責(zé)給該市的900余家石材加工企業(yè)供應(yīng)，福鼎市人民政府于2001年3月13日以鼎政辦(2001)14號文件下發(fā)的《關(guān)于2001年玄武巖石板材加工企業(yè)扶優(yōu)扶強(qiáng)的意見》，要求石材公司必須每年在玄武巖荒料總量中提留 11300方去供應(yīng)少數(shù)所謂的扶優(yōu)扶強(qiáng)企業(yè)。點(diǎn)頭隆勝石材廠不服，向法院起訴要求撤銷該意見。被告以抽象行政行為不可訴抗辯，法官認(rèn)為該文件雖未給原告點(diǎn)頭隆勝石材廠確定權(quán)利與義務(wù)，但卻通過強(qiáng)制干預(yù)福建玄武石材有限公司的銷售辦法，直接影響到點(diǎn)頭隆勝石材廠的經(jīng)營權(quán)利。因此對點(diǎn)頭隆勝石材廠來說，該文件具有了行政訴訟法第十一條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定的“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的”情形，是行政訴訟法第二條規(guī)定的具體行政行為。案例載于《中華人民共和國最高人民法院公報》2001年第6期。
17、張鐵馨:《司法審查》，載于《檢察日報》2000年07月05日。
作者單位 重慶市高級人民法院行政庭
