[ 馬東曉 ]——(2007-8-2) / 已閱10031次
競業(yè)禁止和商業(yè)秘密保護應當如何區(qū)別和認定
國浩律師集團（北京）事務所
馬東曉
競業(yè)禁止，通常是指在競爭性營業(yè)中，對特定人員的競爭行為予以禁止。競業(yè)禁止法律制度，是基于勞動法理論而產(chǎn)生的，即在勞動關系中，勞動者對用人單位有忠誠義務，這種忠誠義務不僅在勞動者在職期間而且在離職一段時間后仍舊需要承擔。特殊情況下，基于委任關系或者代理，公司的董事、經(jīng)理或者合伙企業(yè)的合伙人，也對公司或者合伙承擔競業(yè)禁止義務。
依競業(yè)禁止產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將競業(yè)禁止分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止。法定競業(yè)禁止主要對公司的董事、經(jīng)理或者合伙企業(yè)的合伙人，而對于普通勞動者，往往是通過簽訂協(xié)議，約定競業(yè)禁止業(yè)務。但是，競業(yè)禁止協(xié)議實際是限制勞動者自由擇業(yè)甚至勞動的權利，所以，各國立法均將競業(yè)禁止限制在合理的范圍內，使之不違反公共政策，不侵害到公民的憲法權利。
在美國，有人將競業(yè)禁止的行為分為四類：（1）不得競爭，即限制獨一無二的原雇員為競爭對手服務；（2）保密，即限制原雇員使用雇主的重要信息和商業(yè)秘密；（3）不得拉攏客戶，即限制原雇員拉攏雇主原有客戶；（4）不得招募，即限制原雇員拉攏原雇主的其他雇員跳槽或者雇傭其他雇員。
至于商業(yè)秘密，在我國的法律中有專門的解釋，即指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。
在勞動關系中，勞動者取得工資而支付的對價――即勞動，應當包含一般知識、經(jīng)驗和技能以及商業(yè)秘密三個部分。通常，一般知識是指一個勞動者在就業(yè)前所獲得的必須的生產(chǎn)和生活常識；經(jīng)驗和技能是指勞動者從事本行業(yè)所應當掌握的本行業(yè)共有的普通技術、積累的非訣竅類的一般經(jīng)驗；而商業(yè)秘密是用人單位采取了保密措施的、能帶來巨大經(jīng)濟效益的特殊信息。
目前，世界各國的商業(yè)秘密保護的立法和判例均認為，一般知識和經(jīng)驗、技能屬于勞動者的人格財產(chǎn)，不應當納入商業(yè)秘密的范圍，因此不應當通過約定予以限制，否則就侵犯了就業(yè)權利和擇業(yè)自由。
毋庸置疑，商業(yè)秘密對于其持有人具有重大的價值，對商業(yè)秘密的保護也歷來被人們所重視。根據(jù)商業(yè)秘密的性質，對商業(yè)秘密的保護可以分為基于合同法的保護和基于侵權法的保護。
商業(yè)秘密的合同保護就是指商業(yè)秘密持有人與相對人簽訂保密合同，約定保守商業(yè)秘密的內容，并依據(jù)違約之訴尋求救濟的方式。商業(yè)秘密的侵權保護就是指商業(yè)秘密所有人，對侵犯商業(yè)秘密的行為提起侵權之訴尋求保護的方式。在特定情況下，違約之訴和侵權之訴會發(fā)生競合，當事人可以選擇。
因為競業(yè)禁止協(xié)議可以約定雇員在任職期間以及離職后一段時間內保守雇主的商業(yè)秘密，因此雇主往往將競業(yè)禁止協(xié)議與保密協(xié)議合在一起，本案例就屬于這種情況。
由于競業(yè)禁止協(xié)議是基于勞動關系產(chǎn)生的，因此屬于勞動合同范疇，尤其是當競業(yè)禁止協(xié)議中約定了保守商業(yè)秘密的有關事項時，根據(jù)《勞動法》第22條規(guī)定，該內容屬于勞動合同的一部分。按照《勞動和社會保障部辦公廳關于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權問題的函》（勞社廳函【1999】69號）規(guī)定，用人單位是可以依據(jù)該競業(yè)禁止協(xié)議申請勞動合同仲裁的。同時，如果用人單位有證據(jù)證明勞動者或者第三人存在侵犯自己商業(yè)秘密的行為，也可以直接提起侵權之訴，制止他人侵犯自己的商業(yè)秘密。
綜上所述，競業(yè)禁止是限制從事某種業(yè)務、行為和營業(yè)；商業(yè)秘密保護是限制對商業(yè)秘密的泄漏和使用。前者是通過對勞動者就業(yè)和擇業(yè)的限制來維持用人單位的競爭優(yōu)勢；后者是通過對知識產(chǎn)權采取保密措施來保護用人單位的財產(chǎn)權利。兩者的性質不同，適用的對象不同，但又有重合的地方。
當前我國的現(xiàn)實是人才流動不夠，勞動報酬不高，競爭不規(guī)范，用工保護及社會保障制度建設不完善。因此，筆者認為競業(yè)禁止應當慎用，即應當將含有保密內容的競業(yè)禁止約定限定在除一般知識、經(jīng)驗和技能之外的合理范圍內，使得用人單位真正能夠將確實屬于自己商業(yè)秘密予以保護。另外，在立法尚不完善的情況下，司法實踐應當充分考慮競業(yè)禁止所限制的時間、地域和范圍，以及受競業(yè)禁止限制的勞動者的補償給付等問題，以做到保護勞動者的基本生存與勞動權利和企業(yè)商業(yè)秘密財產(chǎn)權利的兼顧。
（作者系國浩律師集團北京事務所合伙律師，全國律協(xié)知產(chǎn)委專利分會主席）
