[ 韓立強 ]——(2007-7-24) / 已閱18816次
合同解除溯及力之反思與重構
—兼評合同法第97條
湖北民本律師事務所 韓立強
內(nèi)容摘要：在解除有無溯及力的問題解釋方面，合同法第97條不甚明確。學理上雖然權威學者認為將傳統(tǒng)民法中的合同終止與合同解除合一規(guī)定，進而以合同類型是否繼續(xù)作為判斷解除有無溯及力的標準，但是，我們認為，無論出于立法技術考慮，還是出于規(guī)定的邏輯性，上述認識事實上并非沒有商榷的余地。
關鍵詞：合同解除，溯及既往原則，繼續(xù)性合同，非繼續(xù)性合同
合同解除關系合同存續(xù)，對當事人利益影響重大。從目前《合同法》對合同解除的規(guī)定看，立法技術上，該法迎合了國際貿(mào)易領域的統(tǒng)一法運動趨勢，對各國立法例及國際公約借鑒有加，對合同解除制度理論研究的最新成果也有所反映。但作為“未完全理論化的協(xié)議”，被貼上社會本位標簽的現(xiàn)行解除制度與社會現(xiàn)實已顯得格格不入，在合同解除的效力層面，問題更為突出。合同法第97條無視法律的確定性將溯及力問題拋給了法官，更使得理論方面的困惑及實務方面的混亂被無限放大，值得吾人反思。
一、合同法第97條將問題復雜化
就合同法第97條文義看，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失�！钡拇朕o雖然認可合同解除與損害賠償請求權的并存，但在解除有無溯及力問題上卻相當謹慎，從中很難看到傳統(tǒng)大陸法系國家傳統(tǒng)立法的影子，法律語言的確定性要求被忽視，而大而全、原則性強的立法特色彰顯無疑。
而學者對合同解除是否溯及既往的理解，更是莫衷一是：有學者認可解除的直接效力說，即解除溯及于合同成立之時消滅合同，解除權行使后，合同如同自始不存在，未履行的債務歸于消滅，已經(jīng)給付的，發(fā)生恢復原狀請求權；也有學者堅持解除無溯及力的認識，即合同解除僅指向將來發(fā)生效力，已為的給付仍有合法依據(jù)，并不因解除而失其基礎。該說又可細分為間接效力說與折衷說，“間接效力說者，謂解除非消滅債之關系，不過阻止其已發(fā)生之效力，從而尚未履行者，發(fā)生拒絕履行之抗辯權，已履行者發(fā)生新返還請求權”，“折衷說，則指解除之際，債務尚未履行者，自其時債務消滅，既已履行者，發(fā)生新返還請求權，此說認同解除消滅債權關系，與間接效力說不同，然不認有溯及的效力，與直接效力說亦異”[1]；更有學者以繼續(xù)性合同與非繼續(xù)性合同的區(qū)分為前提，認為解除的溯及力也應區(qū)別對待，繼續(xù)性合同的解除一般無溯及力，而非繼續(xù)性合同的解除有溯及效力。是為區(qū)別說。日本民法并實踐了該模式。
相比學者界說，合同法第97條的規(guī)定似乎超凡脫俗，從全國人大網(wǎng)關于合同法條文釋義的說明看，立法的基本思路顯然是渴望開拓所謂的中國特色之路。然在不健全的制度背景下，如此規(guī)定不僅與“法律貴在確定、明確”的大陸法系立法傳統(tǒng)相去甚遠，法律適用上也面臨著障礙。如，關于不定期租賃合同的解除效力，合同法分則無規(guī)定，依合同法第124條，理應準用第97條并參照“類似合同”即買賣合同這一典型有償合同的規(guī)定，但殊不知即便是區(qū)別論者也認可買賣合同解除的溯及效力，因此，法律適用上必然呈現(xiàn)依法參照適用的買賣合同的規(guī)定卻不能合理解釋不定期租賃合同解除效力的局面，繞有趣味。再者，在制約機制不完善的環(huán)境中，逢當事人約定不明又不能達成其他非訴訟合同救濟手段時，將私權、私利拱手交給無授權及無制約的法官自由裁量權，通過集立法權與司法權于一身的法官對第97條的司法推斷，去實現(xiàn)司法公正，非但與形式正義的要求相背離，而且難度不小。因為“假若把權力授予一群稱之為代表的人，如果可能的話，他們也會像任何其他人一樣，運用他們手中的權力謀求自身利益，而不是謀求社會利益�！盵2]又裁量標準的不確定，靈活性作用的無限放大最后可能既無法保證同一事實統(tǒng)一結果的基本公正，更可能與當事人意思自治的本意相左。因為仰仗于法官個體素質(zhì)的裁量權在不受限制的環(huán)境中運行，必然傾向于隨意、武斷�！懊總�有權力的人都趨于濫用權力，而且還趨于把權力用至極至，這是一條萬股不易的經(jīng)驗”。這無疑會對私權體系的建立與運行構成威脅。恰如威廉•道格拉斯法官所言，“絕對自由裁量權與腐敗一樣，標志著自由的末日開始來臨�！盵3]自然，類似自由裁量權擴張的本性也會侵蝕到憲政大廈的角角落落，進而對人們的法律信仰造成沖擊。
可見，合同法第97條靈活有余，但規(guī)范性不足，意圖解決問題，實則使問題復雜化了。
二、“無溯及力說”已是“昨日黃花”
然而，無溯及力說能否貼切地揭示合同解除效力的本質(zhì)呢？不無疑問。雖然該說曾是我國學界的通說[4]，但該說的產(chǎn)生有深刻的歷史根源，且其確立問題往往同合同解除與損害賠償?shù)年P系問題糾葛在一起。考究代表性之德國學界認識，在2003年德國民法典修訂前，立法上規(guī)定解除發(fā)生溯及既往的效力，但合同解除與損害賠償?shù)年P系方面，由于解除權的行使致使合同關系歸于消滅，而損害賠償請求權以合同關系的存在為前提，因此二者間當事人只可擇一行使�！拔⿹p害賠償之原因與范圍如何，自純理論上言之，因債務不履行之損害賠償義務，不過為原債務之變形或擴張，原債務既因契約之解除 而溯及的消滅，賠償義務亦當然消滅，德國民法定為債權人須于解除與損害賠償二者，選擇其一，既為貫徹此理論也”[5]。這種理論邏輯考慮得到，但對當事人利益的保護卻是不周到的，法定解除情形更是如此。因此，這種規(guī)定一出臺就倍受學者及實務界的非議，如學者所言，“雖然該說從理論上能自圓其說，但過分重視了邏輯推演，忽視了當事人之間的利益衡量，對非違約方保護不力，因為有時單獨地解除合同或請求損害賠償都不能使非違約方的損害得到補償”[6]有鑒于此，學者及法官往往通過對合同解除效力的另種解釋來彌補立法上的上述缺陷。發(fā)展到后來，形成了合同解除間接效力的通說，即“解除契約時，并未溯及消滅原契約，而是在內(nèi)容上，將其轉變?yōu)橐唤Y算關系，未履行之給付義務因而廢除，已給付者，則發(fā)生返還關系，但原契約關系之整體仍繼續(xù)存在，僅其內(nèi)容因解除有所變更而已”[7]。雖如王澤鑒先生所言，“此通說之基本貢獻，在于使契約解除時，債務人仍得主張債務不履行之損害賠償，而獲得圓滿之理論基礎”[8]，但在2003年以前的德國，對解除效力的認識，事實上形成了立法上的溯及力規(guī)定與學者及判例無溯及力的解釋對立的局面。然隨著新債法典第314條第4款 “解除合同，并不排除損害賠償?shù)臋嗬奔霸摲ǖ?46條第1款“一方當事人合同保留解除權或享有法定解除權的，在解除合同時必須歸還其所受領的給付并返還所獲得的收益”的出臺，這種著眼于立法上的邏輯自證產(chǎn)生的學說，由于其下當事人救濟手段的單一以及解除初衷倍受質(zhì)疑，逐漸的淡出各國立法的舞臺。在“法律的生命不在邏輯而在經(jīng)驗”的影響下，間接效力說也逐漸淡出我國學者的認識。而折衷說由于在當事人合法利益保護方面與間接效力說同樣的問題，也很少有人采納（折衷說自身的弊端明顯，參見史尚寬著《債法總論》，在此不多贅述）。事實上，我國立法自合同立法三足鼎立時代始，對于合同解除與損害賠償請求權并存就是認可的，并沒有德國學者“間接效力”說的歷史情結，《合同法》第97條的規(guī)定更加明確了這一點，所謂無溯及力說與我國的立法現(xiàn)狀及法制傳統(tǒng)似多有不符[9]。
三、“區(qū)別說”過于理想化，有將問題簡單化之嫌
至于“區(qū)別說”，雖從合同解除與合同終止在我國法中的銜接出發(fā)，立足三方面即：其一，《合同法》在“合同權利義務終止”一章規(guī)定合同解除，對傳統(tǒng)法中合同終止制度并未明文，而把“德國所稱的終止直接叫做解除”，“把終止作為解除的一種類型，把這種意義上的終止稱為解除，不用終止字樣，不至發(fā)生不適當?shù)暮蠊盵10]，又傳統(tǒng)民法中的終止制度適用于繼續(xù)性合同，解除多見于非繼續(xù)性合同，合同解除效力理應分別規(guī)定；其二，恢復原狀是解除有溯及效力的直接效果[11]，對于繼續(xù)性合同，恢復原狀常為不能之舉，故應依合同類型繼續(xù)與否而區(qū)別解除效力；其三，日本民法多年來的實踐，更加證明區(qū)別說的生命力。條理清晰，分門別類，有可取之處，但仍不無可推敲之處。
首先，合同解除與合同終止在質(zhì)的規(guī)定性上截然不同，合一理論先天不足。傳統(tǒng)中，依大陸法系學者認識，合同終止因一方終止權之行使，使契約指向將來失去效力，其與合同解除都有消滅合同效力的功能，且都以行為的行使為必要。立法上，德國民法于19世紀末期，在第一草案中更是將終止作為解除的一種方式。日本民法更將解除與合同終止制度合而為一。由此，統(tǒng)一主義與區(qū)分主義的爭論此起彼伏。我國《合同法》頒布前，學者對此未有統(tǒng)一看法；《合同法》頒布后，由于該法對合同解除與合同終止并未嚴格區(qū)分。學界主張合同解除應包括終止制度看法大有市場，以致等同說漸為主流之說。的確，自法理以觀，實證主義不失為一種重要的法律科學，實在法本身亦不失為論理解釋的基礎。以實證法為據(jù)，力保法的權威，值得稱道，但價值的追求，才是法的生命所在。效力及適用范圍方面，“契約因解除而溯及失其效力，終止則僅使契約對于將來失其效力”[12]；終止適用于繼續(xù)性合同，而解除則多適用于非繼續(xù)性。終止與解除性質(zhì)上大異其趣。
其次，繼續(xù)性合同與非繼續(xù)性合同的劃分理論及其解除溯及力問題中的地位本身也值得研究：其一，繼續(xù)性合同理論由基爾克提出后，經(jīng)學術及判例加工，在德國法中長期以來獲得認可。我國學者對此認識不一，早前的合同法著作中，多認其為一獨立合同分類；而晚近的合同法著作對這一劃分一般則少有論及。學者論述中，以時間因素為標準，多界定繼續(xù)性合同為內(nèi)容并非一次可完結，而是繼續(xù)地實現(xiàn)的合同；而非繼續(xù)性合同，又稱一時的合同，是指一次給付便使合同內(nèi)容實現(xiàn)的合同[13]�？梢姡袈男惺軙r間限制較小，可即時履行的，則為非繼續(xù)合同。仔細推敲，不無疑問，如，委托合同一般屬于繼續(xù)性合同，雖然委托事項一般多為長期、繼續(xù)性的，但授權所為的內(nèi)容一次性完成者也并非不可能；而消費借用合同中，對履行在時間方面的要求也可能更高，從這個角度看，繼續(xù)性與非繼續(xù)性合同的劃分并不是絕對的。因此，若合同性質(zhì)可因當事人的行為而搖擺不定乃至瞬息萬變，這種合同劃分本身就是不嚴謹?shù)�；其二，傳統(tǒng)民法中，“在連續(xù)性給付之契約，債務人在較長時間內(nèi)，負有連續(xù)給付義務，若其在連續(xù)給付一次或數(shù)次具有瑕疵，至債務人不能期望契約關系之繼續(xù)者，則債權人得以不完全給付為由，終止契約”[14]；繼續(xù)性合同發(fā)生終止，而解除適用于非繼續(xù)性合同，已為學界所歸納的終止制度與解除制度的重大區(qū)別之一。且不論此種劃分是否合理，難道繼續(xù)性合同就不能解除嗎？實際并非如此，德國債法第314條第1款 “持續(xù)性長期債之關系的任何一方當事人都可以基于重大理由解除合同，而無須遵守合同解除期間”。臺灣地區(qū)民法的有關規(guī)定都清晰的表達繼續(xù)性合同也可解除，以合同繼續(xù)與否區(qū)分解除適用的做法，與現(xiàn)狀似有脫節(jié)。
再次，恢復原狀為溯及力的體現(xiàn)，但以繼續(xù)性合同不能恢復原狀，因而其解除無溯及力，則是對恢復原狀內(nèi)容的曲解。因為恢復原狀并不單表現(xiàn)為返還原物，金錢上的恢復原狀亦不失為恢復原狀之方法[15]。繼續(xù)性合同的解除并非不能恢復原狀，僅方式上與非繼續(xù)性合同有所區(qū)別而已。金錢補償在意大利民法、德國新債法、聯(lián)合國貨物買賣合同公約、國際商事合同通則中都有所規(guī)定。而臺灣地區(qū)民法典第259條規(guī)定則更為具體，“契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規(guī)定，或契約另有訂定外，依左列之規(guī)定：一、由他方所受領之給付物，應返還之；二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；三、受領之給付為勞務或物之使用者，應將受領時之價額以金錢償還之；四、受領之給付物生有孳息者，應返還之；五、就返還之物已支出必要或有益之費用，得于他方受返還時所得利益之限度內(nèi)，請求其返還；六、應返還之物有滅失或因其他事由致不能返還者，應償還其價額”，值得借鑒。
最后，違約情形，法定解除權的發(fā)生，以合同基礎喪失為要件。這種情況，由于原先的履行對守約方多已無意義可言，承認解除有溯及效力，非但能與過錯方之主觀可譴責性相銜接，操作上守約方還可基于物上請求權要求返還，對守約方利益的保護效力上這顯然比受‘差額說’制約的不當?shù)美埱髾喔鼮橛辛�，且守約方還擁有在物上請求與不當?shù)美g選擇行使的權利。
四、解決路徑
可見，現(xiàn)行法律框架下，無論是區(qū)別論還是無溯及力論都不能保證合同解除制度的內(nèi)部的和諧。重構合同解除效力是所必需，但具體構建合同解除的效力制度，不妨從下屬幾種模式進行：
模式一：保持現(xiàn)有立法，賦予法官自由裁量權，這一點，上已論及，顯不可取。事實上“法官不應該宣揚他們的立法功能……法官作為客觀、公正、博學的法律宣告者的形象，比提出公然認為是人類行為新準則的法律制定者的形象，更深地蘊藏在文明社會的意識之中�！盵16]
模式二：保持現(xiàn)有合同立法體系，總則中規(guī)定合同解除有直接效力。雖然該種認識，與傳統(tǒng)大陸法系國家一般認識一致。但在我國，這種理論要立法中貫徹有待于這樣一個邏輯上的矛盾的解決：立法與現(xiàn)實可能存在的不一致。因為在我國，由于認可將合同終止與固有的合同解除制度合而為一的模式，而合同終止在違約情形并不常見，在法沒有單獨規(guī)定傳統(tǒng)法中合同終止制度的情況下，按直接效力說解釋合同解除，會面臨這樣一個問題，即現(xiàn)有的合同解除雖然在立法上包含傳統(tǒng)法上的合同終止，現(xiàn)有的效力理論也可以解釋傳統(tǒng)民法合同解除的效力問題，但卻不能說明不定期租賃合同的解除這種傳統(tǒng)法中合同終止現(xiàn)象效力問題（無溯及力）的局面。因而，貫徹直接效力說，在不改變制度構造的情況下，傳統(tǒng)法中合同終止的溯及力問題定被忽視。直接效力說亦不足采。
模式三：回歸合同終止與合同解除的二元結構。這種理論雖可以從前提問題為合同解除問題的解決掃平道路，人們的法律感情上也容易接受。但是由于繼續(xù)性合同劃分理論的不甚嚴謹，試圖以繼續(xù)性合同的區(qū)分為前提構建解除效力理論會跟區(qū)別論一樣面臨著如何清晰的分門別類的問題。
反觀合同法第97條及相關條文，似乎還應從問題的癥結即法律的不確定性問題著眼。正如徐國棟先生的認識“法律規(guī)定的數(shù)量與法官自由裁量權的大小成反比；法律的模糊度與法官權力成正比；法律的精確性與法官的自由裁量權成反比。”[17]因此，筆者認為，要根本性的解決合同解除的效力問題，無論是堅持解除、終止合一理論與否，任何一刀切的模式概不可用，考慮合同的性質(zhì)及當事人利益保護的需要，還是要改變現(xiàn)有立法思路，從法律的規(guī)范性、確定性特征出發(fā)，對現(xiàn)有立法的規(guī)范構成予以細化，具體明確類型合同的溯及力，這才是問題解決的出路。
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