[ 張曉濤 ]——(2007-7-23) / 已閱35234次
3. 闡釋：死刑犯及其妻子生育權的價值解析
3.1 死刑犯的概念界定及分類
何謂死刑犯？由于各個學者的立足之角度不同或者分類標準的差異，導致對死刑犯的概念界定存在著差異。筆者試圖從以下角度對死刑犯進行界定：
首先，從審判是否終審確定被告應判處死刑為標準，可以將死刑犯劃分為已決死刑犯和未決死刑犯。已決死刑犯是指已為審判機關終審判處死刑，但尚未執(zhí)行死刑的被告人；未決死刑犯是指尚未被人民法院審判或審判尚未終審確定的被告人。將死刑犯劃分為已決死刑犯和未決死刑犯，其目的在于更好的保障被告人在不同訴訟階段的權利，以及平衡法的適用的價值趨向。如：對于未決死刑犯因刑法罪刑法定的原則，而注重保障其權利；已決死刑犯由于已為確定有罪并應予執(zhí)行，故而應以安全，秩序價值為傾向，對其各項人身權（包括生育權）予以限制。
其次，以刑法規(guī)定的是否將死刑犯立即執(zhí)行為標準，可以將死刑犯劃分為死刑立即執(zhí)行犯和死刑緩期執(zhí)行犯。死刑立即執(zhí)行犯即指被告人被終審判處死刑并立即交付執(zhí)行的死刑犯；死刑緩期執(zhí)行犯是指雖被終審判處死刑，但并非立即交付執(zhí)行，而是適用死刑緩期執(zhí)行的死刑犯。將死刑犯劃分為死刑立即執(zhí)行犯和死刑緩期執(zhí)行犯，其目的在于便利對死刑犯及其妻子生育權的保障途徑的探討。如：對死刑立即執(zhí)行犯而言，可采用人工授精的方式來保障其生育權；而對死刑緩期執(zhí)行犯而言，則可采用對其表現良好的獎勵方式，如其表現良好，則允許其與其妻子同居1日。當然，這只是筆者個人的一些立法建議，其合理性仍需要學界繼續(xù)探討。
3.2 死刑犯及其妻子生育權的價值權衡
價值觀念的出現，以主體與客體的分化為前提，表明客體主體化的過程。法律價值是指法律本身所固有的，由其性能和特殊的調整機制，保護機制等法律手段所反映的，滿足社會和個人需要的價值。[1]
法律是人們探索解決社會矛盾和沖突的產物，法律實踐是一個蘊含著種種矛盾和沖突的張力結構，其滿足法律主體需要的客觀可能性又是多層次的，多方面的。這就使法律活動主體價值取向和價值選擇更趨于多樣化和復雜化。[2] 由此，法學思想的分歧與對立，法學理論的種種流派往往可能就是法律價值取向上的分歧與對立。美國綜合法學派的代表人物博登海默認為：安全，自由和平等三種價值及其沖突構成了法律價值的基礎。[3]
就本案而言，筆者認為，在死刑犯及其妻子生育權之是否享有的問題上，出于不同的價值立場，則可能會得出不同的結論。另外，隨著現代化社會高科技的迅猛發(fā)展以及其對法學的影響，效益價值理念亦已成為現代法所追求的價值之一，也就是說，自由，平等，安全（秩序）及效益在死刑犯及其妻子生育權的問題上，基點不同則價值迥異。
首先，就自由價值而言，約翰.洛克宣言：“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由�！盵4] 杰弗遜（Jafferson）確信，自由乃是人類生來就不可剝奪的一項權利。盧梭痛苦的疾呼：“人人生而自由，但卻無往而不在枷鎖之中�！盵5] 康德曾宣稱，自由乃是“每個人據其人性所擁有的一項唯一的和原始的權利�！� [6] 因此，自由是人的一項基本權利，是人們從事不為法律禁止事項的終極辯駁。
自由（Freedom）是人的認識，生存發(fā)展同自然界，社會的關系問題。自由就意味著人，主體的充分的自我實現。[7] 正如馬克思所言：“自由不僅包括我靠什么生存，而且也包括我怎樣生存。不僅包括我實現自由，而且也包括我自由的實現自由�！盵8]
如前文所述，就我國目前的法律而言，并未禁止死刑犯及其妻子生育權的享有，反而，有者則明文規(guī)定其享有生育權。如：2001年12月頒行的《中華人民共和國人口與計劃生育法》第17條規(guī)定：“公民有生育的權利�！庇捎谖覈谭ú⑽从袆儕Z公民資格或身份的刑罰，所以，我國任何一位公民在其具有公民身份期間（自出生時起到死亡時止）均享有生育權。顯然，死刑犯，不論是已決死刑犯還是未決死刑犯，均享有生育權。因此，從自由或人權的角度而言，死刑犯及其妻子生育權的享有是不言而喻的！相反，否認死刑犯及其妻子享有生育權或施以作為或不作為的干涉，致使公權利非法侵犯私權利，其行為便構成了對自由價值的否定，更是對人權的蔑視和道德的淪落，為禍尤甚。其根源恰在于其價值思維的二元對立機械模式和價值選擇的需求差異。然而，法律價值之間是統(tǒng)一性與對抗性并存的需要，非此即彼的思維模式在法的價值選擇上不僅是錯誤的，而且會導致沖突與矛盾的無法解決甚至激化。
故此，倘若否認自由價值，否認死刑犯及其妻子的生育權，那么，會導致何種結果呢？筆者不敢想象，但至少有一點是可以明確的：我們所力圖構建的法治社會是不人道的法治社會。蔑視了人之為人的權利，法治社會還有存在的必要嗎？
其次，就秩序，安全的價值而言，在法和“政府”提出的任務中，維護和平和秩序，鎮(zhèn)壓暴力與違法，首當其沖。[1] 歌德說過：“我寧愿犯下某種不公正，也不愿意忍受混亂無序�！毙塘P作為法制的制裁，其首要的目的便是維護社會的秩序與穩(wěn)定，使社會處于有序化的狀態(tài)之中。
古往今來，一切形態(tài)的刑事訴訟制度中，都存在著安全與自由兩種基本價值追求。在動態(tài)的刑事司法過程中，從偵察到審判終結，自由與安全常常處于對立與沖突狀態(tài)中。不管人們選擇前者，還是選者后者，都會付出不愉快的代價。這是個“困擾各國的世界性難題”。對此，大陸法系做出了安全至上的價值選擇，而英美國家則做出了自由至上的價值選擇。[2]
誠然，秩序是我國法律尤其是刑事法律所要實現的最基本的價值。它構成了法律調整的出發(fā)點，也是法律所要保護和實現的其它價值的基礎。但應當看到，秩序或安全只是法的價值屬性之一，秩序價值只是法的價值之一，它絕不是法的唯一價值，也不是法的終極價值。法的秩序價值必須協調于其它價值之中，法律所建立和維護的秩序應當是體現人類之道德正義，體現人權，自由和平等精神，體現公共利益和人類幸福的秩序，而不是完全背離人類終極價值和其它一般價值的純粹專制的秩序。當秩序本身缺乏正統(tǒng)性基礎時法律應堅持法的正當性優(yōu)先，而不是法的秩序性優(yōu)先；堅持法的道德----正義原則優(yōu)先，而不是安全----秩序價值優(yōu)先。[3]
因此，對于死刑犯及其妻子的生育權而言，秩序----安全價值的需要促使立法者及司法者有必要對死刑犯及其妻子之生育權予以限制，甚至以不作為的方式予以剝奪。然而，道德正義及人權保護的需求又需要對這種權利即生育權予以保護。由此，這里便產生了上文所述之沖突，即法的秩序----安全價值同道德----正義發(fā)生矛盾。在這種情況下，筆者認為衡平點應向道德正義傾斜，換句話說，應尋求秩序----安全與道德----正義的對立與統(tǒng)一點。也就是說，在對死刑犯及其妻子生育權予以認可的前提下，予以保障并進行必要的限制，因為這是價值一元性的必然要求（法的價值一元性即指法的價值對立中的同一性----筆者注）。
最后，就效益價值而言，效益是一種以社會為本位的價值，是基于社會發(fā)展的需要而產生的以最小的代價換取最大的收益之價值取向。在刑法上，對于死刑犯而言，刑罰存在著三種價值取向即效益----公正----人道。刑法效益價值的正當性在于社會之需要，同時，又在于個人的需要；而刑罰的人道價值的正當性則在于保障個人權益之需要。故而，刑罰公正價值的平衡點究竟是向效益一端傾斜，還是應當向人道一方偏移，不同的學者基于不同的價值取向，就會做出各異之價值選擇。
這里，筆者試圖闡釋刑罰的公正性價值向效益性價值傾斜時對死刑犯及其妻子生育權的影響。效益性作為刑罰的三大價值取向之一，與公正性，道德性共同構成了刑罰價值取向的統(tǒng)一體。然而，問題在于立法者是從社會本位的立場來強調效益價值，還是從個人本位的立場而強調人道價值。值得注意的是，就死刑的價值取向或法的價值取向而言，并不存在所謂本質上的沖突。死刑三大價值的取向各有側重，反映了立法者的追求不同。就我國刑法而言，立法者的價值取向首要的是維護社會的安全和秩序并講求效益。所以，解決問題唯一能為社會所接受的方式只能是服從社會的需要，限制甚至犧牲公民個人的需要。（對于這種二者必取其一的價值思維模式，筆者并不贊同。）
由此，以刑罰價值輕重的順序安排，顯而易見，其結果便是以懲罰犯罪人的報應刑之立場而否認死刑犯及其妻子的生育權�！捌ぶ淮�，毛將焉附？”作為對生育權載體的人之生命的否定，自然，對于所有載體于人之生命的權利而言，都將變得模糊和幾乎沒有絲毫意義。
筆者認為，在本案中，法院以未有先例及法律沒有規(guī)定為由，不作為地否認了鄭雪梨所提出的生育權的要求，于法無據，于理不服！其根源在于我們的法律傳統(tǒng)和法律文化存在追求所謂的“確定性”即“黑白分明”式的法律思維。當司法者必須面對對立的價值進行平衡和選擇時,在追求法律確定性和穩(wěn)定性思維的影響下，總是在對立的價值之間推崇一種價值而排斥另一種，甚或其它。這種機械的價值論二元對立模式，在致知上追求絕對之真，在價值取向上向往絕對之善，在審美上沉醉于至高之美，由此，使世界萬物都被抽象的分裂為真與假，善與惡，美與丑的非此即彼的存在。[1]
法的價值是具有統(tǒng)一性的價值群的美的統(tǒng)一。筆者希望某些公民（包括法官）能夠跳出價值二元思維的局限，代之以價值辯證思維及平衡思維。如此，我們的法治才會真正的建立，才不會重蹈鄭雪梨之永恒哭泣的悲哀！
4. 探索：死刑犯及其妻子生育權的保障
基于以上對法的價值的詮析，價值取向上的沖突與矛盾是造成法律發(fā)展落后于社會現實的發(fā)展的根本原因。因此，既然我國刑法并沒有剝奪死刑犯的生育權，嚴格地講，僅僅是對死刑犯之生育權的實現方式上進行了不明確的規(guī)定。所以，有必要對死刑犯及其妻子的生育權提供現實可行的保障途徑。唯有如此，才符合人道----正義價值的需要及法治文明的進步！筆者認為，可以通過以下幾個方面的設計來實現：
（一）將來制定的《中華人民共和國民法典》應當將公民的生育權作為一項基本的民事權利予以明確，并將其規(guī)范在身份權之中。[2]
（二）在我國《刑事訴訟法》的執(zhí)行程序中補充規(guī)定對判處死刑立即執(zhí)行的罪犯允許其申請通過人類輔助生殖技術來實現其生育子女的權利，以便該死刑犯行使選擇權。
（三）就實體法和程序法而言，首先，要認真貫徹執(zhí)行《監(jiān)獄法》的有關離監(jiān)探親制度的規(guī)定。我國《監(jiān)獄法》第57條規(guī)定：罪犯有下列情形之一的，監(jiān)獄可以給予表揚，物資獎勵或者記功。（1）遵守監(jiān)獄紀律，努力學習，積極勞動，有認罪服法表現的。（2）阻止違法犯罪活動的。（3）超額完成生產任務的。（4）節(jié)約原材料或者愛護公物，有成績的。（5）進行技術革新或傳授生產技術，有一定成效的。（6）在防止或消除災害事故種做出一定貢獻的。（7）對國家和社會有其它貢獻。被判處有期徒刑的罪犯有前款所列情形之一，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，在服刑期間一貫表現良好，離開監(jiān)獄不致在危害社會的，監(jiān)獄可以根據情況準其離監(jiān)探親。根據以上條款之規(guī)定，筆者認為，對于死刑緩期執(zhí)行犯而言，可以在其刑罰減為有期徒刑之后，執(zhí)行上述規(guī)定。這體現了我國刑法的懲辦與寬大處理相結合的刑事政策。然而，對于死刑立即執(zhí)行犯而言，在符合婚內計劃生育等相關規(guī)定的前提下，可以采取提取精子以進行人工授精的方式來實現其與妻子的生育權。有些學者反對這種“殺其父，生其子”的道德悖論，認為孩子出生就沒有父親，對孩子的成長肯定是不利的。然而，這里存在一個價值取舍的問題。畢竟，借助于人工授精的技術也不能保證孩子順利地出生。況且，即使孩子出生以后，其生活就一定不幸福嗎？對于究竟是保護現存的公民權利，還是保護一個不確定的利益，筆者傾向于前者。當然，這里需要有一個前提亦即需要死刑犯與其妻子同時提出，不提出申請或僅有一方提出申請均視為放棄或無效申請�？紤]到司法運作上的困難，法律可以規(guī)定要求死刑犯及其妻子在終審之前提出申請并在終審之后予以執(zhí)行。
結束語：死刑犯及其妻子生育權的問題是法之價值選擇中的對立與統(tǒng)一的結果的表現之一。同時，由于該問題涉及法律，倫理，科技等諸多領域，因此，問題相當復雜，非筆者三言兩語所能言清，故而，僅將腦海中的若干思考寫出以達拋磚引玉之功效。由于筆者學識和造詣所限，且問題的復雜必有眾多的錯誤及值得再探討之處，懇請指正，不勝感激！
參考文獻：
[1] 樊林，《生育權探析》，載《法學》，2002年第9期。
[2] 費孝通，《費孝通文集》，第4卷，群眾出版社，1999。
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[5] 劉金國、舒國瀅主編，《法理學教科書》，中國政法大學出版社，1999。
[6] 參見《馬克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社，1957。
[7] 舒國瀅主編，《法理學》，中國人民大學出版社，2005。
[8] {德}康德，《法的形而上學原理-權利的科學》，沈叔平譯、林榮遠校，商務印書館，1991。
[9] 佟柔，《中國民法學.民法總則》{M}，中國人民公安大學出版社，1990。
[10] 史尚寬，《親屬法論》{M}，中國政法大學出版社，2000。
[11] {美}博登海默著、鄧正來譯，《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，1999。
[12] 陳興良，《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社，1998。
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