[ 王春暉 ]——(2007-5-23) / 已閱11045次
信息產(chǎn)業(yè)部408號文涉嫌行政性限制競爭
王春暉
2006年10月27日信息產(chǎn)業(yè)部給中國移動通信集團(tuán)公司下發(fā)了一份《關(guān)于要求中國移動通信集團(tuán)公司加強(qiáng)經(jīng)營管理自覺檢查糾正違規(guī)經(jīng)營行為的通知》（信部電函[2006]408號；下稱：408號文），該408號文稱：“近期部接到不少材料，反映你公司存在違規(guī)經(jīng)營問題，你公司對此應(yīng)高度重視，切實(shí)加強(qiáng)管理，自覺檢查糾正違規(guī)經(jīng)營行為。”408號文明確要求，中國移動通信公司不得建設(shè)和經(jīng)營有線接入網(wǎng)、用戶駐地網(wǎng)等相關(guān)業(yè)務(wù)。筆者對此有不同看法，認(rèn)為408號文涉嫌行政限制競爭，并愿意與電信監(jiān)管部門和運(yùn)營商進(jìn)行商討。
一、408號文的行政法律程序有待商議
408號中的關(guān)于“近期部接到不少材料，反映你公司存在違規(guī)經(jīng)營問題”的描述有失嚴(yán)謹(jǐn)。作為中央通信監(jiān)管部門只是接到反映，沒有說明反映情況的當(dāng)事人是誰，也沒陳述是違反了何種規(guī)定（法律、法規(guī)還是規(guī)章），更沒有進(jìn)行實(shí)地調(diào)查和取證就認(rèn)定是違規(guī)經(jīng)營，并要求進(jìn)行糾正，有些欠妥。按照信息產(chǎn)業(yè)部自己頒發(fā)的《通信行政處罰程序規(guī)定》第19條的規(guī)定，通信主管部門應(yīng)當(dāng)對案件進(jìn)行全面、客觀、公正地調(diào)查，收集證據(jù)；必要時依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，可以進(jìn)行檢查。我國《行政處罰法》第3條也規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤�。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。由此可見，電信運(yùn)營商是否存在違規(guī)，應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行檢查，沒有違反法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的，不能認(rèn)定是“違規(guī)”，退一步講，即使存在違規(guī)經(jīng)營的情形也應(yīng)該依法按照行政執(zhí)法程序處理，不能以行政發(fā)文的形式代替法律程序。
二、408號文所稱的“用戶駐地網(wǎng)屬固定電信網(wǎng)絡(luò)與設(shè)施”的認(rèn)定缺乏有效的依據(jù)
408號文件稱，用戶駐地網(wǎng)屬固定電信網(wǎng)絡(luò)與設(shè)施，要求中國移動集團(tuán)公司不得經(jīng)營。對此，筆者也有不同看法。按照信息產(chǎn)業(yè)部頒布的《電信業(yè)務(wù)分類目錄》的規(guī)定，我國的基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)費(fèi)為兩類，即第一類基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)和第二類基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)。其中，“固定通信業(yè)務(wù)”屬于第一類基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)，具體包括：固定網(wǎng)本地電話業(yè)務(wù)、固定網(wǎng)國內(nèi)長途電話業(yè)務(wù)、固定網(wǎng)國際長途電話業(yè)務(wù)、IP電話業(yè)務(wù)、國際通信設(shè)施服務(wù)業(yè)務(wù)。事實(shí)上，408號文所稱的“用戶駐地網(wǎng)業(yè)務(wù)”屬于《電信業(yè)務(wù)分類目錄》規(guī)定的第二類基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)中的（五）網(wǎng)絡(luò)接入業(yè)務(wù)，主要指以有線或無線方式，利用與公眾網(wǎng)相連的用戶駐地網(wǎng)（CPN）相關(guān)網(wǎng)絡(luò)設(shè)施提供的網(wǎng)絡(luò)接入業(yè)務(wù)。 應(yīng)該明確，駐地網(wǎng)本身的接入除了以有線的方式外，還可以以無線的方式接入。另外，按照2001年5月10日信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布的《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》的界定，固定本地電話網(wǎng)、國內(nèi)長途電話網(wǎng)、國際電話網(wǎng)、IP電話網(wǎng)、陸地蜂窩移動通信網(wǎng)、衛(wèi)星移動通信網(wǎng)都屬于公用電信網(wǎng)。 也就是講，各基礎(chǔ)電信運(yùn)營商為大眾提供電信服務(wù)而建設(shè)的電信網(wǎng)，均可稱為公眾電信網(wǎng)�！峨娦艠I(yè)務(wù)分類目錄》中界定的用戶駐地網(wǎng)服務(wù)，所指的利用與公眾網(wǎng)相連的用戶駐地網(wǎng)（CPN）相關(guān)網(wǎng)絡(luò)設(shè)施提供的網(wǎng)絡(luò)接入業(yè)務(wù)，并沒有明確是屬于固定電信網(wǎng)絡(luò)與設(shè)施提供的服務(wù)。很明顯，408號文中所稱的“用戶駐地網(wǎng)屬固定電信網(wǎng)絡(luò)與設(shè)施”的認(rèn)定缺乏有效的依據(jù)。
特別應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，按照《物權(quán)法》的規(guī)定，用戶駐地網(wǎng)屬于小區(qū)或商業(yè)用房建筑物的附屬設(shè)施，其物權(quán)屬于業(yè)主共有，其接入權(quán)當(dāng)然是業(yè)主說了算，任何個人和組織均無權(quán)干涉。如果行政機(jī)關(guān)利用行政權(quán)力干預(yù)用戶駐地網(wǎng)的接入，是典型的行政限制競爭行為，必須依法加以規(guī)制。筆者注意到，2007年1月15日，信息產(chǎn)業(yè)部與建設(shè)部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范住宅小區(qū)及商住樓通信管線及通信設(shè)施建設(shè)的通知》（以下稱：《兩部委通知》），要求減少不必要的重復(fù)建設(shè)，維護(hù)用戶自由選擇電信業(yè)務(wù)的權(quán)利，保障電信業(yè)務(wù)平等接入�！秲刹课ㄖ诽貏e規(guī)定：“住宅小區(qū)及商住樓應(yīng)同步建設(shè)建筑規(guī)劃用地紅線內(nèi)的通信管道和樓內(nèi)通信暗管、暗線，建設(shè)并預(yù)留用于安裝通信線路配線設(shè)備的集中配線交接間，所需投資一并納入住宅小區(qū)建設(shè)項目概算，并作為項目配套設(shè)施統(tǒng)一移交�！� 可見，《兩部委通知》的核心內(nèi)容有兩個：一是明確禁止電信業(yè)務(wù)的駐地網(wǎng)壟斷行為，維護(hù)用戶的自由選擇權(quán)；二是明確了規(guī)劃紅線內(nèi)的通信設(shè)施是房產(chǎn)建設(shè)項目的配套設(shè)施，屬于業(yè)主共有。《物權(quán)法》第六章專門設(shè)置了“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”，其中第70條規(guī)定：“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利�！� 每個運(yùn)營商都必須認(rèn)識到，駐地網(wǎng)的建設(shè)必須納入住宅小區(qū)建設(shè)項目概算，并作為項目的配套設(shè)施，屬于建筑物的附屬設(shè)施，其物權(quán)當(dāng)然屬于業(yè)主的共有財產(chǎn)。
至于《電信分類目錄》中描述的：“用戶駐地網(wǎng)業(yè)務(wù)經(jīng)營者必須自己組建用戶駐地網(wǎng)，并可以開展駐地網(wǎng)內(nèi)網(wǎng)絡(luò)元素出租或出售業(yè)務(wù)。”筆者對此也有不同看法，既然用戶駐地網(wǎng)屬于小區(qū)及商住樓規(guī)劃紅線內(nèi)的附屬設(shè)施，按照《物權(quán)法》的第76條的規(guī)定，制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約以及改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施均由業(yè)主共同決定。其中制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意；改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。顯然，《電信分類目錄》中“用戶駐地網(wǎng)業(yè)務(wù)經(jīng)營者”當(dāng)然應(yīng)該是業(yè)主；規(guī)劃紅線內(nèi)的用戶駐地網(wǎng)設(shè)施屬房產(chǎn)建設(shè)項目的配套設(shè)施，理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)由開發(fā)商承擔(dān)；電信運(yùn)營商與開發(fā)商簽署的駐地網(wǎng)建設(shè)合同，其資產(chǎn)不能適用“誰投資、誰受益”的原則，其資產(chǎn)屬于業(yè)主共有。所以，用戶駐地網(wǎng)的接入應(yīng)當(dāng)由小區(qū)業(yè)主自主選擇，任何單位和個人均不得采取不正當(dāng)?shù)氖侄芜M(jìn)行壟斷。在此，筆者建議信息產(chǎn)業(yè)部修改《電信分類目錄》第二類基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)（五）網(wǎng)絡(luò)接入業(yè)務(wù)中有關(guān)“用戶駐地網(wǎng)業(yè)務(wù)經(jīng)營者必須自己組建用戶駐地網(wǎng)”的描述。
三、408號文稱所稱中國移動“不規(guī)范提供終端固定的移動公用電話業(yè)務(wù)”有失嚴(yán)謹(jǐn)
408號文稱：中國移動“不規(guī)范提供終端固定的移動公用電話業(yè)務(wù)”。這一說法有待商討，筆者不僅要問，什么是“不規(guī)范的提供終端固定的移動公用電話業(yè)務(wù)”？那么，規(guī)范的終端固定的移動公用電話業(yè)務(wù)又是如何才能提供？這些又都有什么標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)？究竟什么是規(guī)范的，什么又是不規(guī)范的，作為中央電信監(jiān)管部門必須加以準(zhǔn)確的描述。
四、部分固網(wǎng)運(yùn)營商利用408號文實(shí)施商業(yè)詆毀應(yīng)當(dāng)引起重視
在408號出臺后，一些固網(wǎng)運(yùn)營商在用戶駐地小區(qū)到處張貼408號文，并向用戶宣稱中國移動不能經(jīng)營408號文所禁止的內(nèi)容，有的地區(qū)固網(wǎng)運(yùn)營商還將移動運(yùn)營商鋪設(shè)的光纜截斷（有些光纜已經(jīng)投入使用）。這些行為不但給中國移動的聲譽(yù)造成了一定程度的損害，限制了駐地用戶的選擇權(quán)，也限制了電信市場的有效競爭；同時，也違反《反不正當(dāng)競爭法》，有的行為（如纜截已經(jīng)投入使用的光纜）已經(jīng)觸犯《刑法》的有關(guān)規(guī)定。按照行政法的一般原理，行政行為的發(fā)生有兩大類，即依申請發(fā)生的行政行為和依職權(quán)發(fā)生的行政行為。但是，兩者相比較，以職權(quán)發(fā)生的行政行為往往更容易造成侵權(quán)。因此，依職權(quán)發(fā)生的行政行為必須強(qiáng)調(diào)其行為的準(zhǔn)確性。 實(shí)際上，408號文件不但沒有促進(jìn)有效競爭，反而已經(jīng)引發(fā)了一些社會負(fù)面效益，主要體現(xiàn)在侵蝕了用戶對移動運(yùn)營商的信任心理，降低了客戶與移動運(yùn)營商之間的信任感；加大了移動運(yùn)營商與固定運(yùn)營商之間的矛盾。同時，也給地方通信行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法增加了難度。
五、監(jiān)管部門運(yùn)用行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)注重公平性
筆者注意到，在最新的《電信業(yè)務(wù)分類目錄》中，中國電信和中國網(wǎng)通經(jīng)營的“小靈通”無線市話業(yè)務(wù)既沒有出現(xiàn)在蜂窩移動通信業(yè)務(wù)的范圍以內(nèi)，也沒有出現(xiàn)在固定網(wǎng)通信業(yè)務(wù)的范圍以內(nèi)，屬于典型的違規(guī)經(jīng)營。但至今沒有看到中央信息產(chǎn)業(yè)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市的通信行政管理部門采取任何行政行為加以禁止和處罰。電信監(jiān)管機(jī)關(guān)對不同的電信運(yùn)營商經(jīng)營的業(yè)務(wù)采取差別管制，限制一方經(jīng)營法律并未禁止的電信業(yè)務(wù)，而對另幾方違規(guī)經(jīng)營的業(yè)務(wù)采取默認(rèn)的行為，有悖于《電信條例》中規(guī)定的“破除壟斷、鼓勵競爭、促進(jìn)發(fā)展和公開、公平、公正” 的電信監(jiān)管原則。筆者認(rèn)為，電信監(jiān)管部門依職權(quán)發(fā)生的行政行為一定要追求行為的準(zhǔn)確性和公正性，否側(cè)，監(jiān)管部門就會失去其權(quán)威性。
筆者建議，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)盡快研究電信業(yè)的全業(yè)務(wù)經(jīng)營模式，因?yàn)闊o論是固話市場還是移動電話市場，“雙寡頭”都不利于競爭。而實(shí)行全業(yè)務(wù)經(jīng)營，不但能避免“雙寡頭”的不足，而且可以推進(jìn)公平有效的競爭局面的形成。從世界電信業(yè)發(fā)展趨勢來看，全業(yè)務(wù)經(jīng)營已大勢所趨，是電信業(yè)公平有效競爭的落腳點(diǎn)，是電信運(yùn)營商釋放風(fēng)險的最有效辦法。道理很簡單，電信運(yùn)營商經(jīng)營的業(yè)務(wù)越多、越全面，它所面對的市場規(guī)模也就越大，運(yùn)營風(fēng)險也就越低。當(dāng)某一類業(yè)務(wù)出現(xiàn)衰退時，全業(yè)務(wù)運(yùn)營商就可以將其經(jīng)營重心轉(zhuǎn)移至其他業(yè)務(wù)，創(chuàng)造新的利潤增長點(diǎn)，從而保證企業(yè)的長期穩(wěn)定發(fā)展。
