[ 遲曉然 ]——(2007-5-18) / 已閱29495次
試論表見代理制度
黑龍江省北安市人民法院 遲曉然
內(nèi)容提要
本文從代理權(quán)的權(quán)源入手引出缺乏代理權(quán)源但從保障人們對代理制度的依賴的角度又應(yīng)予以承認的無權(quán)代理制度，然后分四個層面對表見代理制度進行論述。
一、表見代理制度的概念、立法目的及歷史沿革
二、分別從法學(xué)理論與司法實踐的角度表見代理的構(gòu)成要件。
三、司法實踐中表見代理存在的幾種基本情形
四、從對本人，對行為人及相對人三個角度談表見代理的效力
五、設(shè)立表見代理制度的意義
通過對以上五個方面的論述，使表見代理制度呈現(xiàn)出了縱向的歷史發(fā)展過程和橫向的法學(xué)理論。司法運用相交織的整體框架，力求使表見代理制度成為司法實踐中一套取之可用的司法制度。
前言
我國傳統(tǒng)民法認為，代理行為是被代理人的行為，是被代理人的一種意思表示 ，在代理的諸要素中，代理權(quán)的授予是被代理人本人的意思表示。因此，無論是被代理承受代理行為法律效果還是第三人向被代理人主張的代理的法律效果都必須是以的合法存在代理權(quán)為唯一的依據(jù)。在現(xiàn)代民法理論上，代理，是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)以被代理人的名義向第三人獨立為意思表示，其法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度。這一制度是在社會經(jīng)濟迅速發(fā)展、交易面日益拓展、許多民、商事行為主體因受年齡、健康狀況、知識水平、時空條件等限制，很難事必躬親的情況下產(chǎn)生的。代理法律關(guān)系涉及代理人、被代理人和第三人三方當事人，具有內(nèi)部和外部兩個法律關(guān)系，作為內(nèi)部法律關(guān)系的代理人與被代理人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系在一定程度上決定著代理人與第三人之間的外部法律關(guān)系是否有效以及效力是否及于被代理人的問題。作為代理權(quán)權(quán)源的基礎(chǔ)法律關(guān)系有以下三種：一是基于法律規(guī)定，即法定代理的權(quán)源；二是基于人民法院或指定單位的指定，即指定代理的權(quán)源；三是基于被代理人的意思表示授予的代理權(quán)，即委托代理的權(quán)源。如不具備上述權(quán)源則為無權(quán)代理，無權(quán)代理在學(xué)理上分為狹義的無權(quán)代理和表見代理。無權(quán)代理原則上是無效的，然而在某些特定的情況下，一概否認無權(quán)代理的效力是不科學(xué)的，將不利于保護善意第三人的利益，危害社會交易的安全，破壞人們對代理制度的信賴，因此肯定一部分符合表見代理條件的無權(quán)代理的效力是彌補上述不足的有效手段。本文將結(jié)合《民法通則》、《合同法》的有關(guān)規(guī)定及相關(guān)司法解釋對表見代理制度進行簡要論述。
一、表見代理制度的概念及立法目的歷史沿革、立法目的
（一） 表見代理的概念
表見代理是指代理人雖不具有代理權(quán)，但是具有代理關(guān)系的某些表面要件，并且這些表面要件足以使無過錯的第三人相信其有代理權(quán)。由于表見代理中無權(quán)代理人的代理行為在客觀上存在使第三人相信其有代理權(quán)的情況，且第三人有正當理由相信行為人有代理權(quán)，因此可以向被代理人主張代理的效力。如被代理人知道代理人以其名義與第三人訂立合同而不作否認表示的，第三人便有理由相信代理人有代理權(quán)。因此該種附合表見代理條件的無權(quán)代理應(yīng)是有效的。
（二） 表見代理立法目的
表見代理屬于無權(quán)代理的一種，依無權(quán)代理的處理原則，其行為后果應(yīng)由無權(quán)代理的行為人和第三人共同承擔(dān)。但是表見代理的起因與授權(quán)有關(guān)系，其“沒有代理權(quán)”“超越代理權(quán)”或“代理權(quán)終止后”的前提都是有一定的授權(quán)，曾有授權(quán)或有使第三人相信有授權(quán)的情形，此時，授權(quán)人對表見代理行為的發(fā)生具有不可推卸的責(zé)任。在這種情況下，完全由善意第三人承擔(dān)行為的后果是不符合民法的公平、誠實信用原則，更不利于當事人在市場活動中的交易安全。因此《民法》設(shè)定了表見代理制度，對特定情況下的無權(quán)代理行為予以了肯定，其目的便在于從立法上對民事主體已經(jīng)取得的利益的民事行為予以法律保護，不使其歸于無效，使各方當事人所實施的民事行為所產(chǎn)生的結(jié)果處于一種穩(wěn)定的狀態(tài)，切實維護雙方已取得的新利益，維護代理制度的信用。進而切實維護民事主體在市場經(jīng)濟活動中的合法權(quán)益，鼓勵民事法律行為，維護交易的安全。
（三） 表見代理制度的歷史沿革
表見代理制度始于1900年的德國民法，大陸法系國家和地區(qū)的民法典中，均未明文出現(xiàn)表見代理一詞。表見代理是學(xué)理歸納所得。在我國民法理論上表見代理制度屬無權(quán)代理的范疇，多年來一直未作為一項獨立的制度在立法上予以承認，只是《民法通則》在立法時對無權(quán)代理的各種情形進行規(guī)定時，首次涉及到了表見代理，但并未單獨設(shè)定表見代理的制度，只是在第六十六條第一款作了籠統(tǒng)的規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認的行為由行為人承擔(dān)民事責(zé)任，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的視為同意。”實際上對無權(quán)代理并未予以劃分，在立法上真正明確將無權(quán)代理劃分為狹義的無權(quán)代理和表見代理的是1997年的《合同法》，該法以第四十九條：“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍然以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為視為無效�！钡囊�(guī)定具體的明確了表見代理制度。在《民法通則》的“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的視為同意”的基礎(chǔ)上進一步對表見代理的情形進行了明確。從而通過《合同法》對表見代理制度的確認和明確，為審判實踐中處理表見代理合同，解決當事人之間的糾紛，促進市場交易，維護各方當事人的合法權(quán)益提供了充分的法律依據(jù)。
二、表見代理的構(gòu)成要件
表見代理兼具有權(quán)代理和無權(quán)代理的特點，其構(gòu)成具代理制度中最復(fù)雜、爭議最大的一環(huán)，學(xué)理上表見代理的構(gòu)成要件有單一要件論和雙重要件論兩種說法，單一要件論認為，只要其具備使相對代理權(quán)存在的表象與理由這一要件，不管本人是否有過錯，均構(gòu)成表見代理，客觀上須具有使相對人相信行為具有代理權(quán)的客觀情況，主觀上，相對人應(yīng)為善意無過失，可見單一要件論中本人承擔(dān)的是無過錯責(zé)任但相對人故意或過失是這種無過錯原則的例外，單一要件說的特點在于易于操作，只要審查相對人的表象與理由是否充分就可以認定是否構(gòu)成表見代理，而不必嚴格審查在現(xiàn)實中很難認定的本人過錯問題，雙重要件說主張、除了具備表象與理由這一要件之外、還必須具備本人有過錯且相對人無過錯這一要件，即其成立必須具備兩個要件。1、本人的過失行為使第三人確信代理人有代理權(quán)，所謂過失是指本應(yīng)該預(yù)見而未避免，導(dǎo)致第三人確信代理人有代理權(quán)。2、第三人不知出不應(yīng)知代理人無代理權(quán)，即如果第三人有錯，相對人也有錯，均不構(gòu)成表見代理，與單一要件說不同的是，雙重要件說中本人承擔(dān)的是一種過錯責(zé)任，本人在沒有任何過錯的情況下，不會無辜的牽扯到無代理權(quán)人與相對人之間的糾紛中去承擔(dān)責(zé)任，對于這兩種說法，筆者更傾向于單一要件說，因為單一要件說不僅能夠全面概括表見代理的特征，更便于實踐操作，且符合世界各國立法對表見代理范圍日益擴大的發(fā)展趨勢。結(jié)合對上述兩種要件說的分析。加之表見代理屬于無權(quán)代理的特點，筆者將表見代理的構(gòu)成要件概括為如下幾個方面：
（一）表見代理屬于廣義的無權(quán)代理，但因其發(fā)生有權(quán)代理的效力，因此，其需具備代理的表面要件（1）行為人須以本人的名義進行民事活動，并能夠出示證明自己接受委托為本人辦理某項事務(wù)的文件或聲稱為代理人，這是表見代理的基礎(chǔ)要件。行為人可以是沒有代理權(quán)的人，也可以是超越代理權(quán)的人，還可以是代理權(quán)已終止的人，但必須是以被代理人的名義進行行為的人，在這幾種情況下，行為人其實不是代理人，只能是與被代理人即本人有一定關(guān)系的人，行為人在與相對人進行民事行為時，并沒有合法的代理權(quán)源，但是他是基于與被代理人的一定關(guān)系，以被代理人的名義進行的民事行為，并造成一定的表象使相對人認定其具有代理權(quán)，如果行為人與相對人進行的民事行為未以被代理人的名義進行，表見代理則無從談起；（2）行為人一般應(yīng)具備相應(yīng)的民事行能力，在表見代理中，行為人以被代理人的名義進行各項民事活動，行為人需達到一定年齡、精神正常、具有意思表達能力，能以自己的行為取得相應(yīng)的民事權(quán)利承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)；（3）無權(quán)代理人所為的行為不是違法行為，無權(quán)代理人以代理人的名義所為的民事行為除受代理規(guī)范調(diào)整外，還要受民事行為規(guī)范的調(diào)整，必須具備民事行為的有效要件，標的要合法，標的合法并非指標的有法律依據(jù)，而是指標的不能違反法律的強制性規(guī)定；（4）無權(quán)代理人所為的民事行為應(yīng)是具有法律意義的行為，代理是一種民事法律行為，只有代理人為被代理人實施的是能夠產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)的行為才能夠成代理行為，才符合代理的表面要件，這種無權(quán)代理才能產(chǎn)生有權(quán)代理的效力。
（二）行為人無代理權(quán)，表見代理是無權(quán)代理的一種，成立表見代理的第一要件便是行為人無代理權(quán)，所說的無代理權(quán)是指行為人實施代理行為時沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)已終止，否則，如果行為人對實施的行為擁有代理權(quán)則構(gòu)成有權(quán)代理，便不會發(fā)生表見代理的問題。
（三）客觀上須有足以使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由，這是成立表見代理人的客觀要件，這一要件是以行為人與本人之間存在某種事實上或法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)的，這種聯(lián)系是否存在或是否足以使相對人相信行為人有代理權(quán)，是要經(jīng)過相對人的判斷的，而相對人的判斷要依客觀標準，而非主觀的，首先判斷相對人的相信，并不按其自己的主觀的感受為標準，而是按平常人的感受為標準；二是法律所要求的亦不是相對人的主觀感受而是按客觀的事實，即足以使相對人相信行為有有代理權(quán)的那些客觀事實。例如，行為人持有單位的介紹信，蓋有合同專用章或蓋有公章的合同書等證明文件來證明自己有代理權(quán)；或代理人授權(quán)不明，使相對人有理由相信行為有代理權(quán)，或被代理人在代理行為終止后沒有及時通知相對人，或行為人與被代理人之間具有某種特定的關(guān)系，如親屬關(guān)系或勞動雇傭關(guān)系等，這些事實的具備才構(gòu)成認定表見代理的客觀依據(jù)，當然對于這些事實或理由相對人負有舉證的責(zé)任，同時在審判實踐中對表見代理的認定還有以下幾種情況須注意：第一，對于盜用他人的介紹信，合同專用章或蓋有公章的空白合同書進行民商事行為的，不應(yīng)認定為表見代理，但本人對此應(yīng)提供有效證據(jù)予以證明，否則，就構(gòu)成表見代理；第二，對于借用他人介紹信、合同專用章或蓋有公章的空白合同書為民商事行為的，因行為人與代理人行為的不合法性，也不能構(gòu)成表見代理，行為的后果應(yīng)由出借人與行為人負連帶責(zé)任。
（四）相對人須為善意且無過失。這是表見代理成立的主觀要件。善意且無過失是指相對人在與行為人實施民事行為時，在主觀上應(yīng)是善意的，且沒有過失，善意的標準是指相對人不知行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)已終止，而是根據(jù)被代理人與行為人之間存在的某種關(guān)系，可以確定或推定行為人是被代理權(quán)的合法代理人，反之，如果相對人明知行為人的代理權(quán)有瑕疵而與之進行民商事行為，這在主觀上就不具備善意，而不能構(gòu)成表見代理，過失的標準就是指相對人應(yīng)當知道行為人沒有代理權(quán)，由于疏忽大意而失察未能了解知道，對于相對人惡意、存在過失而與行為人實施的民事行為，法律便沒有予以保護的必要。因此不能構(gòu)成表見代理，即不能產(chǎn)生有權(quán)代理的效力。
（五）、本人在裁判前對無權(quán)代理行為未予追認，無代理權(quán)人的代理行為在未被認定為表見代理前，首先構(gòu)成無權(quán)代理，如果本人在代理行為發(fā)生后，對該無權(quán)代理行為進行追認，那么自然構(gòu)成有權(quán)代理，也就沒有必要浪費法律資源再審查其是否構(gòu)成表見代理。
三、實踐中表見代理存在的幾種基本情形
（一）授權(quán)表示型表見代理。
被代理人以自己的行為表示授予他人代理權(quán)，或者知道他人以其名義進行民事行為而不作反對表示，從而須對之負授權(quán)責(zé)任的表見代理。此種表見代理中的行為人自始沒有代理權(quán)，但由于被代理人明示或默示的行為致使相對人確信行為人有代理權(quán)利而與之進行民事行為，被代理人應(yīng)對相對人負授權(quán)責(zé)任，在審判實踐中這種表見代理最常見，具體有如下幾種情形：
1、被代理人以直接或間接的意見表示，聲明授予他人代理權(quán)，但事實上并未授予，在這種情況下，被代理人的意思表示可以是直接的，也可以是間接的，可以是口頭的，也可以是書面的，被代理人對于自己的聲明可以撤回，但是這種撤回需在相對人與行為人的民事活動成立之前有效的到達相對人，一般要求以與授權(quán)聲明同樣的方式作出。
2、被代理人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認表示，這里的他人在行為時實踐上是無代理權(quán)的，被代理人在知道他人在無代理權(quán)的情況下以自己名義實施民事行為時，如表示承認，則等于授權(quán)與行為人代理權(quán)或事后追認，行為人的無權(quán)代理便轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理；如果表示否認則行為人的行為構(gòu)成狹義的無權(quán)代理，其行為結(jié)果由行為人自行負擔(dān)，這是要說的是被代理人有明知他人以自己名義進行民事行為時既不承認，又不明確否認的情況，這時相對人因被代理人的態(tài)度而善意的相信行為人的行為是有權(quán)的代理而構(gòu)成了表見代理，認定這種表見代理的關(guān)鍵在于被代理人是否“確知”，審判實踐中可從以下幾個方面去認定：（1）、有證據(jù)證明被代理人被告知；（2）、被代理人特定的行為說明其確知；（3）、從已知的證據(jù)中可推定其應(yīng)知。
3、被代理人將其有代理權(quán)證明意義的文書印鑒交與他人，他人憑此以被代理人的名義實施民事行為，這里所說的文書印鑒指的是被代理人的印章、合同章、蓋章的空白委托書、空白合同文書等。這些文書印鑒本身雖不是授權(quán)委托書，但其與被代理人有密切的聯(lián)系，具有專用性，對代理權(quán)起著證明作用，善意相對人據(jù)此有理由相信持上述文書印鑒的民事行為人具有代理權(quán)，故他們之間的行為構(gòu)成表見代理。
4、允許他人作為自己的分支機構(gòu)進行活動，在聯(lián)營活動中，一些牽頭單位企業(yè)允許其他單位或個人以自己的“分公司”、“分廠”的名義進行活動，這些所謂的“分公司”、“分廠”又是自主經(jīng)營，獨立核算，善意的相對人不了解實際情況，被“分公司”、“分廠”的外部表象所蒙蔽，而與之這民事行為時，應(yīng)成立表見代理。
（二）權(quán)限逾越型表見代理。行為人超越代理權(quán)范圍實施代理行為，而被代理人又未作出相反的通知，相對人完全有可能認為行為人所表現(xiàn)出來的他所擁有的權(quán)利就是被代理人授予他的權(quán)利，從而與之進行民事法律行為的表見代理，如甲公司將介紹信及蓋有公章的空白收據(jù)交給采購員乙，授權(quán)其采購二千斤棉花，而乙未按照約定，擅自又向丙采購了三千斤西瓜，在此種情況下根據(jù)甲提供給乙的文件，丙完全有理由相信乙所實施的行為為擁有甲的授權(quán)，同時因甲的授權(quán)不明是乙與丙行為的直接原因，故甲應(yīng)承受乙行為的后果，不得以乙超過代理權(quán)限為抗辯理由。
（三）權(quán)限延續(xù)型表見代理。代理權(quán)被全部撤回，即因撤權(quán)人的行為造成足以令人相信行為人的代理權(quán)仍然存在的表象，而發(fā)生的表見代理，如甲委托乙為代理人與丙進行業(yè)務(wù)往來，一段時間后甲撤回了乙的代理權(quán)，并且未通知丙，而一直通過乙的代理與甲進行業(yè)務(wù)往來的丙在不知情的情況下繼續(xù)將乙作為甲的代理與之實施民事行為，則乙的代理行為構(gòu)成了表見代理，甲應(yīng)對乙的行為負民事責(zé)任，構(gòu)成這種表見代理的條件是（1）代理人一度擁有有效的代理權(quán)；（2）代理人后來喪失了代理權(quán)；（3）相對人出于善意而無過失的認為行為人有代理權(quán)。
四、表見代理的效力
表見代理的效力包括三個方面具體分為對本人效力，對行為人及相對人的效力。
（一）表見代理對于本人產(chǎn)生有權(quán)代理的效力，即在相對人與本人之間產(chǎn)生民事法律關(guān)系，本人應(yīng)受表見代理人與相對人之間實施的民事法律行為的約束，依代理的外部法律關(guān)系，享有該行為設(shè)定的權(quán)利和履行該行為設(shè)定的義務(wù)，本人不得以行為人無代理權(quán)、超越代理權(quán)和代理權(quán)已終止為抗辯，亦不得以行為人有故意或過失為理由而拒絕承擔(dān)表見代理的后果，也不得理由，以自己無過失為抗辯，而應(yīng)嚴格適用責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則，承受表見代理人的后果。
（二）表見代理對相對人的效力：在表見代理中因相對人的善意和無過失且被代理人并未真正授權(quán)，其對該代理行為的法律后果擁有選擇權(quán)，其既可主張無權(quán)代理，亦可主張成立表見代理，如果相對人認為向無權(quán)代理人追究責(zé)任對自己有利便可主張狹義的無權(quán)代理向無權(quán)代理人追究責(zé)任，如果認為該代理行為成立對自己有利，便可主張表見代理向被代理人主張權(quán)利，但筆者認為，這種選擇權(quán)雖切實的維護了相對人的利益，保障了交易的安全，但如果不對相對人行使選擇權(quán)的次數(shù)，時間加以限制，實踐中也會產(chǎn)生很多弊端。首先，相對人通過選擇可取得比有權(quán)代理還大的效益，變相鼓勵相對人在交易中不認真審查代理權(quán)，如相對人與行為人之間的法律行為成立后，即對相對人不利，則相對人可終止該合同，主張狹義的無權(quán)代理而由行為人承擔(dān)責(zé)任，然而既便在有權(quán)代理中相對人也不能依單方意思表示終止合同；再如表見代理的結(jié)果如對相對人有利，則相對人選擇了由被代理人承擔(dān)責(zé)任，但在合同的履行過程中，相對人的經(jīng)濟計劃發(fā)生了一定的變化，其又發(fā)現(xiàn)由行為人承擔(dān)責(zé)任對自己更為有利，便又主張狹義的無權(quán)代理，賦予相對人這種往復(fù)的選擇權(quán)，不僅違反了民法的公正原則，同時也破壞了交易的秩序；其次是當法院對表見代理案件判決后，相對人發(fā)現(xiàn)由承擔(dān)責(zé)任外的另一方承擔(dān)責(zé)任對自己更為有利，便可能提出申訴或另行起訴，從而導(dǎo)致了法院對原判決的撤銷，不僅浪費了司法資源，而且極不嚴肅；另外，狹義的無權(quán)代理與表見代理的訴訟當事人可能不同，無權(quán)代理訴訟中的當事人是相對人與無代理權(quán)人，而表見代理中的當事人則是相對人本人，案件審理過程中相對如第二次選擇便涉及到訴訟主體裁的變化，影響案件的審限，并浪費司法資源，基于上述原因，筆者認為應(yīng)對相對人的選擇權(quán)加以必要的限制。（1）法院在根據(jù)相對人的訴訟請求作出構(gòu)成表見代理可構(gòu)成狹義無權(quán)代理的生效判決后，相對人的選擇權(quán)即應(yīng)消滅。（2）規(guī)定相對人在一次訴訟中只能行使一次選擇權(quán)，不能中途進行第二次選擇，當事人在訴訟中想行使第二次選擇，就必須先行撤訴后再另行起訴，只有這樣才能在切實上對人的合法權(quán)益的同時不使選擇權(quán)濫用。
（三）表見代理對行為人的效力，表見代理產(chǎn)生有權(quán)代理的效力，依代理的外部法律關(guān)系，被代理人向相對人承擔(dān)完責(zé)任后，可依代理的內(nèi)部法律關(guān)系，向有過錯的行為人即無權(quán)代理人追償，根據(jù)《民法通則》第66條規(guī)定，無權(quán)代理行為本人不予追認的，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任，加之表見代理本身既為無權(quán)代理的一種類型，可見，行為人的責(zé)任是由法律直接規(guī)定的，不以無代理權(quán)人有故意、過失為要件，屬于一種無過失責(zé)任。因此無代理權(quán)人不能以無過錯為由主張不承擔(dān)責(zé)任，亦不能以具有授權(quán)表象為抗辯理由。另外，在相對人選擇無權(quán)代理時，行為人亦不能通過主張表見代理來逃避自己責(zé)任。
五、設(shè)立表見代理制度的意義
隨著社會經(jīng)濟活動的日益發(fā)展，代理行為廣泛的存在，而行為人是否享有代理權(quán)，以及其代理權(quán)的范圍如何，法律并沒有責(zé)成被代理人公示其代理人及其權(quán)限，行為的相對人往往只能憑借行為人所持有的授權(quán)委托書以及被代理人的某些行為來進行判斷，如果相對判斷失誤，就存在一個無過失的善意相對人的信賴利益是否應(yīng)受法律保護，無過失的被代理人是應(yīng)當對行為人的無權(quán)代理行為向相對人承擔(dān)責(zé)任的問題，如果善意相對人的利益得不到法律保護，與代理人進行民事活動的相對人就會失去安全感，從而影響代理制度的信用及效益，直至制約整個市場經(jīng)濟的發(fā)展與效率，故通過保護善意相對人的利益，平衡被代理人與相對人之間的利益來維護代理制度的信用，保障市場經(jīng)濟的高效發(fā)展，便是設(shè)立表見代理制度的意義所在。
注釋：
1、參見2002年《黑龍江審判》第2期
2、參見2001年全國律師資格考試指導(dǎo)用書《民法》第75頁。
參 考 文 獻
總共2頁 1 [2]
下一頁
