[ 樊曉周 ]——(2006-10-21) / 已閱18433次
無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的另一種思考
樊曉周
摘 要 本文針對97刑法第20條第3款無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，從國家刑罰權(quán)與公民生命健康權(quán)的契約關(guān)系、無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)對降低社會危害的作用以及個人防衛(wèi)權(quán)與社會義務(wù)之間的關(guān)系三個方面，對設(shè)立無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的意義做了深層次的理論分析，以期能夠?qū)υ搯栴}的研究有所貢獻。
關(guān)鍵字： 無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán) 社會危害性 社會義務(wù)
無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，在法學(xué)界又被稱之為“無限防衛(wèi)權(quán)”、“特殊防衛(wèi)權(quán)”，這都是基于新刑法第20條第3款（對于正在進行的行兇、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。）所界定的法學(xué)概念。其中因為“無限防衛(wèi)權(quán)”容易使人誤認為防衛(wèi)人可能在防衛(wèi)手段和防衛(wèi)強度上為所欲為，從而導(dǎo)致“權(quán)利放縱”，所以不宜采用此名稱�！疤厥夥佬l(wèi)權(quán)”說明了無過當(dāng)防衛(wèi)的實質(zhì)，——在防衛(wèi)人受到致命攻擊（危及人身安全）的特殊形勢下的正當(dāng)防衛(wèi)形式，但界定含糊，不能讓人一目了然。因此筆者贊同陳興良教授的命名——無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán) ，即“行為人在以排除人身危害為目的，對正在進行的行兇、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡而不負刑事責(zé)任的權(quán)利�！�
對無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的設(shè)立，法學(xué)界褒貶不一，贊成者大致認為：無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的設(shè)立是對受侵害人的權(quán)利的加強，會鼓勵人民群眾同犯罪分子作斗爭，反對者有兩種情況，一種在同意無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)設(shè)立的前提下，對法律規(guī)范的缺陷提出質(zhì)疑，比如，現(xiàn)行刑法第20條第3款關(guān)于“行兇”的界定含糊，對“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍沒有明確限制，缺乏防衛(wèi)人的證明責(zé)任規(guī)定 。另一種反對意見是對“無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的”否定，比如有學(xué)者認為這可能導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)利的濫用，助長私刑報復(fù)之風(fēng) ；有學(xué)者認為無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)違反了刑法使用的嚴格程序，從而削弱了國家刑罰權(quán) ；也有學(xué)者認為“無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的確立，違背了人道主義原則，使刑法在一定程度上偏離了公正的價值軌道 ”；更有學(xué)者認為無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)有悖于“防衛(wèi)權(quán)由無限防衛(wèi)權(quán)發(fā)展到有限防衛(wèi)權(quán)，由防衛(wèi)權(quán)的個人本位走向社會本位，已經(jīng)由注重保護受害人的合法權(quán)益發(fā)展為人權(quán)的全面保護”的世界趨勢 。
筆者認為：任何權(quán)益或權(quán)益的出現(xiàn)、分配無不是以一定的社會物質(zhì)基礎(chǔ)以及人民群眾的生產(chǎn)、生活實踐為基礎(chǔ)和檢驗標準的。既然無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是基于我國司法實踐和司法要求而產(chǎn)生，就有其存在的實際意義。
一、無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是國家刑罰權(quán)與公民生命健康權(quán)之間的最好契約
眾所周知，人的健康權(quán)和生命權(quán)也就是刑法中所說的“人身安全”是人生存的基本權(quán)利，也是一切人權(quán)的根本所在。當(dāng)侵害人要剝奪受害人作為一切權(quán)利基礎(chǔ)的生命和健康時，受害人就面臨著失去一切人權(quán)的威脅，此時，受害人當(dāng)然享有以排除自身危害為目的而使用任何自救手段的權(quán)利，對侵害人造成的任何后果，不負法律責(zé)任。人人生而平等，受害人在作為人的基本權(quán)利上，絲毫不比侵害人弱，他完全沒有義務(wù)為了成就侵害人的非法行為而用自己的健康和生命作代價，因為這項權(quán)利一旦喪失，不可復(fù)得。
國家刑罰權(quán)的出現(xiàn)是伴隨著國家和法律的出現(xiàn)而誕生，公民之所以承認國家掌握強有力的刑罰權(quán)，是因為公民相信國家更有能力保護自己的權(quán)利不受侵犯，而且作為公共意志的國家可能以一種公平正義的中立立場來判斷是非。正如康德所說，國家無非是公民間接實現(xiàn)自己權(quán)利的工具。
從契約關(guān)系上來講，讓渡自己的部分權(quán)利來承認國家、法律、國家刑罰權(quán)，是希望換取集體的力量對自身無法實現(xiàn)的權(quán)利形成強有力的保障，而對于公民個人能夠?qū)崿F(xiàn)的權(quán)利，自然不愿讓渡。意大利法學(xué)家貝卡利亞認為，刑罰權(quán)來自于公民對自由保護的需要而對個人自由的轉(zhuǎn)讓，正是這種需要迫使人們個讓自己一部分自由，而且，無疑每個人都希望交給公共意志保存的那部分自由盡量少一些，只要足以讓別人保護自己就行了，而這種一份份“盡量少”的自由的結(jié)晶形成了國家的刑罰權(quán) 。因此，公民不可能毫無保留地給予國家處置自己的任何權(quán)利的自由，更不可能將自己的生命健康權(quán)交給對自身形成威脅的其他公民。
現(xiàn)在我們假設(shè)公民愿意把自己的任何權(quán)利毫無保留地交給法律來處置，那么公民自然要求法律在任何時間、任何地點、任何條件下都能夠保證自己的合法權(quán)利不受侵害。而國家的刑罰權(quán)僅僅可以在侵害和社會危害發(fā)生后，給予事后的補救，對于將要發(fā)生和正在發(fā)生的緊急情況，則沒有能力提供有效的防范。而且國家對侵害人的懲罰不過是為了平衡被擾亂的社會秩序。對于受害人來講，作為健康權(quán)和生命權(quán)這種基本權(quán)利，一旦喪失，法律根本無法補救。正如洛克所言：“當(dāng)為保衛(wèi)我制定的法律不能對當(dāng)時的強力加以干預(yù)以保障我的生命，而生命一旦喪失就無法補償時，我就可以進行自衛(wèi)并享有戰(zhàn)爭的權(quán)利，及殺死侵犯者的自由，因為侵犯者不容許我有時間訴諸我們的裁判或者法律的裁決來救助一個不可不長的損失�！� 顯而易見，國家刑罰權(quán)的作用在威懾、懲罰、改造教育犯罪分子方面的確很有效，但是對于具體的正在發(fā)生的，而且極其緊迫危險的對公民的健康權(quán)、生命權(quán)構(gòu)成威脅的暴力侵害在實際救濟上就有可能是無能為力的。
從以上分析看，無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是公民不愿也不能讓渡的，國家沒有能力代替行使的權(quán)利。因此，國家在分配共同防衛(wèi)罪犯的權(quán)利上，不得不把國家刑罰權(quán)無能為力、對公民卻生死攸關(guān)權(quán)作為公民的權(quán)利保留，而且公民對于危及自己健康和生命侵害必然會誓死抵抗。這種國家刑罰權(quán)與公民的無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的恰當(dāng)結(jié)合，無疑是最好的對抗社會犯罪的契約。
二、設(shè)立無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)能有效降低暴力侵害人身安全所造成的社會危害
行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪，對社會的危害性非常嚴重，存在著剝奪受害人健康和生命的威脅，對公共安全和社會秩序破壞性極強。法律及國家刑罰雖然對各種犯罪都都有嚴厲的處罰，但國家刑罰權(quán)只能停留在犯罪發(fā)生后的社會秩序補救的層面上。在預(yù)防作用上，僅僅起到抽象意義上的威懾作用，對于正在發(fā)生和將要發(fā)生的犯罪是無能為力的，也就是說在犯罪進行時，法律并不能及時保護公民權(quán)利，防止社會危害的發(fā)生。作為正在受害的當(dāng)事人以及“見義勇為”的勇士，卻身處預(yù)防罪分子斗爭的第一線，如果剝奪他們對于暴力危及人身犯罪的無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，無異于放任社會危害的擴大。
作為防衛(wèi)人（包括受害人和“見義勇為者”），在進行防衛(wèi)時也是采用暴力手段，對侵害人也造成一定的危害，但是以維護自身合法權(quán)益、社會安全為目的斗爭非但不是對社會的危害，反而對社會有所貢獻。與暴力侵害對比而言，公民的健康和生命有了繼續(xù)的可能，而犯罪分子的危害也能得以有效制止，對社會危害的降低有顯著意義。對于見義勇為者的高尚行為無疑也是一種鼓勵，這不是我們求之不得的結(jié)果嗎？
從侵害人和受害人的權(quán)利分配來講，侵害人的犯罪行為本身違法而不為社會所接受的，而受害人為了維護自己合法權(quán)利的合法行為與社會危害的減小和刑罰權(quán)有相同的功能，不法侵害人在進行暴力侵害時，顯然已經(jīng)對自己沒有侵害手段和強度的限制，同時又置法律于不顧，而此時我們卻給合法的受害人這樣或者那樣的限制，無疑不利于對合法權(quán)利的保護，更重要的是公民這種權(quán)力作為最基本的生存權(quán)利，一旦失去，不可復(fù)得。邪惡人有無限的侵害的“權(quán)利”，而正義人卻沒有行使無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的權(quán)利，無疑是對邪惡人開了方便之門，而對受害人戴上了限制手腳的枷鎖，這樣，法律的價值與法律追求的正義顯然是背道而馳的。
國家刑罰權(quán)的最終目的當(dāng)然是盡可能地縮小社會危害，維持原有的社會秩序，那么，在國家無力阻止暴力犯罪危害社會的時間、地點、環(huán)境下，公民爭取自己生命和健康的權(quán)利同時又防止了社會危害發(fā)生或者擴大的行為。法律保護和鼓勵受害人的斗爭，給予公民無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，無論對于公民個人還是對于國家、社會都是有利的，這無疑是一種明智之舉。
上述討論可以看出：國家刑罰權(quán)和公民的防衛(wèi)權(quán)，以及公民對法律的遵守和自覺維護不僅會更有效地制止血腥和暴力，促使法律秩序和法律保護的增強和社會的長治久安。
三、無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是最典型的公民維護法律正義、保護社會利益的社會義務(wù)
法律本身在于保護其代表的利益集團的利益不受侵犯，并促使這種利益實現(xiàn)最大化。要實現(xiàn)這種目的，不僅要求本集團的成員和非集團成員遵守法律，并且要求本集團的成員對法律尊嚴和力量作不遺余力的捍衛(wèi)，才有可能達到預(yù)期的目的。尤其在國家及其法律無能為力的時間、地點等條件下出現(xiàn)權(quán)力真空時，公民應(yīng)自覺維護捍衛(wèi)國家和法律的權(quán)威。這在各個部門法中都有詳盡的規(guī)定，比如民法中的自救行為，刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)。
無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的存在，最明顯、最直接地體現(xiàn)了該集團成員對代表其利益的法律的支持，因為每個成員明白，刑罰權(quán)作為任何社會中最嚴厲的手段，恰恰也是自己的集團最后一道沒有退路的防線，所以更需要強有力的國家和本集團成員的堅決維護。這樣才可能使刑罰權(quán)具有威懾力和懲罰的力量，以達到其維護統(tǒng)治和保護本集團實現(xiàn)的目的。
試想，公民對已經(jīng)危及到自己健康和生命的侵害不能做最激烈的斗爭，行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪往往的得以順利實施，實現(xiàn)其非法的目的。而且種種情況可能產(chǎn)生更為嚴重的后果，一是暴力侵害人可能藐視法律，而進行規(guī)模更大，危害更深的其他犯罪；二是潛在的犯罪分子得到鼓勵，從而發(fā)生新的暴力犯罪案件；三是防衛(wèi)人沒有國家法律的保護而動搖信心，尤其是“見義勇為者”從此顧慮重重。這樣的終極后果是，公民把自己的權(quán)利讓給了他的敵人，同時減弱了其同伴和其所在集團的防御能力，最終使本階級追求的利益和所謂正義化為烏有。
因此，無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是一種行使權(quán)利為形式的維護本集團統(tǒng)治必須行使的社會義務(wù)。個人放棄對危及生命和健康的侵害的抗爭，就是放棄了自己和同伴共同作戰(zhàn)來維護本集團的整體利益的義務(wù)，任何放棄權(quán)利的行為無疑是放縱反對者對本集團所追求的正義的破壞、顛覆，而最終使自己的權(quán)利隨著集團的覆滅而消滅。本集團應(yīng)該對這樣不負責(zé)任的行為給予懲罰，因為該成員放棄了保護自己的行為從而削弱了本集團的力量，同時增強了反對者的相對力量。
在人民當(dāng)家作主的社會主義中國，所有合法公民都是一個利益共同體，有共同的正義價值判斷和利益追求。每位合法公民充分行使自己的權(quán)利，不僅有利于增強法律的尊嚴和維護公民權(quán)利的能力，而且這種斗爭越是激烈，我們的法律基礎(chǔ)——民主的力量越是穩(wěn)固，整個社會的利益才會充分實現(xiàn)。用可持續(xù)的眼光來看，授予公民無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，也是為我們的子孫后代創(chuàng)造更為良好而牢靠的法律環(huán)境。任何放棄自己的權(quán)利的行為人，無異于對我們追求的正義做消極的抵抗甚至背叛。
國家設(shè)立防衛(wèi)權(quán)，不僅是刑法對公民個性權(quán)利的間接保護，更應(yīng)該給與公民直接的保護，國家刑罰權(quán)在不能進行事前和犯罪進行時防范的情況下，要求公民個人的防衛(wèi)權(quán)給予配合和補救，大大增強了公民同不法分子作斗爭的勇氣和保障力。每個公民對自己健康權(quán)和生命權(quán)的誓死捍衛(wèi)，不僅是在行使國家賦予自己的權(quán)利，而且實質(zhì)意義上也履行了削減不法分子的邪惡力量的義務(wù)。
因此，國家刑罰權(quán)和公民的防衛(wèi)義務(wù)（包括無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)）的良好結(jié)合，才能促使我們的法律朝著我們追求的公平正義的方向前進。
結(jié)語
從遠古的呼喚、中世紀的黑暗、近代的啟蒙、當(dāng)代的凝思中，我們不難看出，從無限防衛(wèi)到有限防衛(wèi)，在從有限防衛(wèi)升華到無過當(dāng)防衛(wèi)，并非一種簡單的歷史輪回，這里面有血與火的洗禮，有靈與肉的搏斗， 正義的力量促使人們拿起防衛(wèi)的武器來捍衛(wèi)自己不可讓渡的權(quán)利——無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。我們渴望安全、寧靜、幸福、快樂，但是邪惡的力量并不給我們一點仁慈，雖然我們是我們的，但是龐大的國家也有自己不可企及的時間、地點、條件，當(dāng)我們最基本的健康和生命遭到威脅的時候，我們行使自己的無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是必然的選擇。
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