[ 王占洲 ]——(2006-10-11) / 已閱19344次
解讀刑事訴訟中“社會(huì)危險(xiǎn)性”的法律含義
王占洲
摘要：“社會(huì)危險(xiǎn)性”是指可作為適用具體強(qiáng)制措施的法定依據(jù)的，有證據(jù)證明的犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施危害社會(huì)、他人的行為和其他妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的行為的可能性。其在刑事訴訟中具有舉足輕重的作用，是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性或社會(huì)危險(xiǎn)性的程度是決定是否適用強(qiáng)制措施、適用剝奪人身自由或限制人身自由的強(qiáng)制措施的關(guān)鍵。
關(guān)鍵詞：社會(huì)危險(xiǎn)性 預(yù)測(cè) 可能性
在刑事訴訟中當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人“可能判處有期徒刑以上刑罰”的情況下（這也是最多出現(xiàn)取保候?qū)彊?quán)利爭(zhēng)議的情況，即羈押與取保候?qū)彊?quán)利之間的沖突），適用取保候?qū)彽淖罨镜臈l件是“采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”，同時(shí)這也是適用逮捕的基本條件，即“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕”。由此可經(jīng)看出“社會(huì)危險(xiǎn)性”在刑事訴訟中具有舉足輕重的作用，是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性或社會(huì)危險(xiǎn)性的程度是決定是否適用強(qiáng)制措施、適用剝奪人身自由或限制人身自由的強(qiáng)制措施的關(guān)鍵。但從目前的情況來(lái)看，刑事訴訟法、相關(guān)司法解釋及其刑事訴訟理論界均沒(méi)有明確界定“社會(huì)危險(xiǎn)性”的含義，沒(méi)有確定判斷“社會(huì)危險(xiǎn)性”的客觀標(biāo)準(zhǔn)，也沒(méi)有為“社會(huì)危險(xiǎn)性”設(shè)置專門(mén)的證明機(jī)制，以致于司法實(shí)踐中判斷犯罪嫌疑人、被告人是否具有“社會(huì)危險(xiǎn)性”或者其程度時(shí)，在很大程度上是憑司法工作人員個(gè)人的感覺(jué)，而不是依據(jù)科學(xué)化的制度化的證明，這已經(jīng)不是自由裁量權(quán)的問(wèn)題，它是司法上的不嚴(yán)謹(jǐn)，它為司法腐敗提供了機(jī)會(huì)。也許，一個(gè)犯罪嫌疑人或被告人人身自由被限制還是被剝奪的問(wèn)題，對(duì)于強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器來(lái)說(shuō)只不過(guò)是一個(gè)微不足道的問(wèn)題，就如許多司法工作人員所想“反正最終都要判刑的，取保候?qū)徎虼队钟惺裁磪^(qū)別呢？”，但是對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人，對(duì)于這些在法律上尚未被確定為有罪的人來(lái)說(shuō)，如同其他公民一樣，他們的權(quán)利同樣也是構(gòu)建我們這個(gè)國(guó)家民主與法制的基石，因而他們至少有權(quán)利要求在被確定為有罪之前不因他人的隨意猜測(cè)或感覺(jué)就被剝奪人身自由罷，他們至少應(yīng)當(dāng)有知道什么是社會(huì)危險(xiǎn)性，自己是怎樣被證明具有社會(huì)危險(xiǎn)性的權(quán)利罷？刑事訴訟理論界和實(shí)務(wù)部門(mén)花了那么多人力、物力和時(shí)間去研究超期羈押、取保候?qū)徟c逮捕的沖突等問(wèn)題，多年來(lái)一直未能有效解決，也許問(wèn)題之一就出在對(duì)“社會(huì)危險(xiǎn)性”的認(rèn)識(shí)上罷？的確，基礎(chǔ)性的條件尚未明確又怎能保證依此而做出的判斷的準(zhǔn)確性呢？以下筆者對(duì)刑事訴訟中的“社會(huì)危險(xiǎn)性”的法律含義作一分析，權(quán)作拋磚引玉之用。
一、社會(huì)危險(xiǎn)性的含義
在《現(xiàn)代漢語(yǔ)辭典》中，“社會(huì)”是指“共同生活或工作的一種群體，或由一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑構(gòu)成的整體，也叫社會(huì)形態(tài)，或泛指由于共同物質(zhì)條件互相聯(lián)系起來(lái)的人群”，“危險(xiǎn)”是指“有遭到損害或失敗的可能”。性即“性質(zhì)”是指事物所包含的內(nèi)在因素。僅僅從字面看，“社會(huì)危險(xiǎn)性”即指“共同生活或工作的一種群體，或由一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑構(gòu)成的整體有遭到損害或失敗的可能的內(nèi)在因素或者可能性”[1]。但對(duì)于刑事訴訟而言，刑事訴訟中的“社會(huì)危險(xiǎn)性”應(yīng)當(dāng)沒(méi)有這么寬泛的含義，立足于刑事訴訟這一特定的環(huán)境，我們可以發(fā)現(xiàn)，“社會(huì)危險(xiǎn)性”這一概念存在于強(qiáng)制措施中，它是在人民法院的有罪判決發(fā)生法律效力之前可以合法的長(zhǎng)期的限制或剝奪犯罪嫌疑人、被告人——這些在法律上還未被確定為有罪的人的人身自由的兩個(gè)重要依據(jù)之一，另一個(gè)是犯罪的嫌疑——已發(fā)生的行為構(gòu)成犯罪的可能性。強(qiáng)制措施直接指向犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，但這只是手段，其最終目的是為了保障刑事訴訟的正常進(jìn)行，這同刑事訴訟本身的目的也是一致的，為了使犯罪嫌疑人、被告人參與法律對(duì)其所涉嫌犯罪的或被指控犯罪的行為進(jìn)行的法律評(píng)價(jià)，同時(shí)使其不能逃避法律對(duì)其行為的不利評(píng)價(jià)和相應(yīng)的處罰，也就是說(shuō)強(qiáng)制措施的功能不是對(duì)犯罪行為的處罰而是使行為接受法律評(píng)價(jià)的保障，況且，從法律上講，只有人民法院才有權(quán)通過(guò)刑事判決確認(rèn)某一行為是否構(gòu)成犯罪并需要對(duì)其處以刑罰，在人民法院的有罪判決發(fā)生法律效力之前作為刑事處罰依據(jù)的犯罪行為還沒(méi)有在法律上被確認(rèn)。基于此，筆者認(rèn)為作為強(qiáng)制措施適用依據(jù)的“社會(huì)危險(xiǎn)性”應(yīng)是從已發(fā)生行為中反映出來(lái)的與刑事訴訟的正常進(jìn)行緊密相關(guān)的一種可能性，因而我們將“社會(huì)危險(xiǎn)性”界定為“可作為適用具體強(qiáng)制措施的法定依據(jù)的，有證據(jù)證明的犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施危害社會(huì)、他人的行為和其他妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的行為的可能性”。它也可以被認(rèn)為是司法機(jī)關(guān)工作人員在決定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用何種強(qiáng)制措施時(shí)，依據(jù)已經(jīng)發(fā)生的行為或已經(jīng)存在的事實(shí)對(duì)將來(lái)可能發(fā)生的行為所做出的預(yù)測(cè)，進(jìn)而也可以作為對(duì)其適用的強(qiáng)制措施可能出現(xiàn)的結(jié)果所作的一種風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估[2]。主要包括以下內(nèi)容：
1、犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施危害社會(huì)、他人的行為的可能性
即在刑事訴訟過(guò)程中，“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人”在沒(méi)有被剝奪或限制人身自由的情況下所具有的實(shí)施危害社會(huì)、他人的行為的可能性。在有些論著中也將這種可能性稱之為“再犯罪”或“繼續(xù)犯罪”的可能性，我們認(rèn)為這種稱謂不準(zhǔn)確，它可能是受了刑法中緩刑制度和假釋制度的影響，適用緩刑和假釋的關(guān)鍵條件是“不至于再危害社會(huì)的”，而“再犯新罪”是撤銷(xiāo)緩刑或假釋的法定條件，是確認(rèn)“再危害社會(huì)”的重要依據(jù)之一，受此影響，有學(xué)者便將“再犯罪”或“繼續(xù)犯罪”的可能性界定為“社會(huì)危險(xiǎn)性”的表現(xiàn)之一。這種認(rèn)識(shí)是有問(wèn)題的，它忽略了刑事訴訟的重要原則——“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”，在這一原則下，對(duì)于那些原來(lái)就已經(jīng)受到過(guò)刑事處罰又再次受到刑事追訴的犯罪嫌疑人、被告人，在本次追訴中將“再犯罪”或“繼續(xù)犯罪”的可能性作為“社會(huì)危險(xiǎn)性”是可以成立的，但是對(duì)于那些從未受到過(guò)刑事處罰或初次受刑事追訴的犯罪嫌疑人、被告人來(lái)說(shuō)，在人民法院依法對(duì)其做出有罪判決之前，在法律上他們并不存在“再犯罪”或“繼續(xù)犯罪”的前提，因?yàn)榉缸锵右山^不能等同于犯罪，這是關(guān)乎刑事訴訟理念的問(wèn)題，作為一個(gè)司法工作人員如果在思想上將這兩者等同起來(lái)，于他們來(lái)說(shuō)犯罪嫌疑人、被告人同犯罪人又有什么區(qū)別呢？又能有什么刑事訴訟權(quán)利可言呢？因而，這里我們所說(shuō)的“犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施危害社會(huì)、他人的行為的可能性”應(yīng)當(dāng)包括：第一、已經(jīng)受到過(guò)刑事處罰又再次受到刑事追訴的犯罪嫌疑人、被告人“再犯罪”或“繼續(xù)犯罪”以及實(shí)施其他嚴(yán)重危害社會(huì)行為的可能性；第二、未受到過(guò)刑事處罰或初次受刑事追訴的犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施犯罪或其他嚴(yán)重危害社會(huì)行為的可能性。另外需要注意的是，這里所指的犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施危害社會(huì)、他人的行為應(yīng)當(dāng)是指不涉及刑事訴訟的危害行為，因?yàn)樯婕靶淌略V訟的危害行為有其自身特點(diǎn)，對(duì)刑事訴訟的進(jìn)程有著不同的影響，因而在程度上也有著不同要求。
2、犯罪嫌疑人、被告人消極不履行刑事訴訟義務(wù)的可能性。
在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人主要的訴訟義務(wù)包括：第一、依法接受偵查機(jī)關(guān)對(duì)其所涉犯罪事實(shí)進(jìn)行的合法的偵查；第二、依法到庭參加人民法院對(duì)其所被指控的犯罪案件的審理；第三、依法接受人民法院對(duì)其做出的生效判決的執(zhí)行，確保具體刑罰的執(zhí)行。消極不履行刑事訴訟義務(wù)的可能性即犯罪嫌疑人、被告人以逃亡、躲避或與之相適應(yīng)的方式拒不參與刑事訴訟程序或拒不接受人民法院生效判決所決定的刑罰的執(zhí)行。在這里要注意兩種問(wèn)題：第一、消極不履行刑事訴訟義務(wù)不僅僅是逃亡、躲避，還包括一些特殊情況，例如：雖然不能確認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人不履行刑事訴訟義務(wù)的目的，但有充分的證據(jù)證明其將在審理或刑罰執(zhí)行之前使用藥物或其他方式使自身處于無(wú)行為能力或限制行為能力狀態(tài)的，也應(yīng)視為消極不履行刑事訴訟義務(wù)的可能性。第二、不能將犯罪嫌疑人、被告人的緘默或反駁來(lái)認(rèn)定為消極不履行刑事訴訟義務(wù)，因?yàn)橐罁?jù)現(xiàn)代刑事訴訟法理論及其刑事訴訟法規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人并無(wú)自證其罪的義務(wù)。如果因犯罪嫌疑人、被告人的緘默或反駁而認(rèn)為有使調(diào)查或?qū)徖砉ぷ麟y以進(jìn)行之可能性時(shí)，不能據(jù)此即自動(dòng)地推定犯罪嫌疑人、被告人消極不履行刑事訴訟義務(wù)，而是應(yīng)當(dāng)由偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)使用特定之證據(jù)來(lái)排除因犯罪嫌疑人、被告人的緘默或反駁給偵查或?qū)徖碓斐傻睦щy。
3、犯罪嫌疑人、被告人積極不履行刑事訴訟義務(wù)的可能性。
積極不履行刑事訴訟義務(wù)是指犯罪嫌疑人、被告人阻礙偵查機(jī)關(guān)取證、妨礙證人作證或者實(shí)施其它阻撓刑事訴訟進(jìn)程的積極的行為以使偵查或?qū)徖聿荒苷＿M(jìn)行。在司法實(shí)踐中一般表現(xiàn)為：第一、犯罪嫌疑人、被告人以偵查或?qū)徖聿荒苷＿M(jìn)行為目的偽造、變?cè)�、隱匿或者毀滅各種涉案證據(jù)；第二、犯罪嫌疑人、被告人以或企圖以不正當(dāng)之手段影響偵查人員、公訴人員或?qū)徟腥藛T對(duì)案件的公正處理；第三、犯罪嫌疑人、被告人以或企圖以不正當(dāng)之手段影響證人、翻譯人、鑒定人向司法機(jī)關(guān)提供證言、鑒定的真實(shí)性以及同案共犯向司法機(jī)關(guān)所作供述的真實(shí)性；第四、犯罪嫌疑人、被告人通過(guò)或企圖通過(guò)唆使、指使他人實(shí)施上述行為以使偵查或?qū)徖聿荒苷＿M(jìn)行。在這里要注意，在特定情況下犯罪嫌疑人、被告人積極不履行刑事訴訟義務(wù)的行為同犯罪行為會(huì)發(fā)生重合，的確，上述我們所指的積極不履行刑事訴訟義務(wù)的行為只要達(dá)到法定的嚴(yán)重程度，它就是犯罪行為。因而，為同犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施犯罪行為區(qū)別開(kāi)來(lái)，這里的積極不履行刑事訴訟義務(wù)的行為應(yīng)是實(shí)施上述行為尚未構(gòu)成犯罪的情況。
二、社會(huì)危險(xiǎn)性的特征
筆者認(rèn)為在刑事訴訟中社會(huì)危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)具有如下主要特征：
1、可證明性，這應(yīng)當(dāng)是“社會(huì)危險(xiǎn)性”最為重要的特征，它是“社會(huì)危險(xiǎn)性”能夠成為確定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人是否適用剝奪人身自由強(qiáng)制措施的條件（或許在這里將之稱為證據(jù)更為客觀）的必要前提。盡管就社會(huì)危險(xiǎn)性的本質(zhì)而言它是一種對(duì)尚未發(fā)生事實(shí)的預(yù)測(cè)，但它決不能是漫無(wú)邊際的臆想和虛無(wú)縹緲的猜測(cè)，它同樣應(yīng)當(dāng)是客觀存在的，只不過(guò)它不同于物或已發(fā)生事實(shí)的存在，它反映了一種實(shí)際存在的原因與可能發(fā)生的結(jié)果之間的因果關(guān)系，當(dāng)然它也不同于刑法中作為承擔(dān)刑事責(zé)任的重要依據(jù)的犯罪行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系，因?yàn)樗m然客觀存在但卻并未已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，它反映了實(shí)際存在的原因與可能發(fā)生的結(jié)果之間的因果關(guān)系即將轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的不能合理排除的可能性。從邏輯上講，無(wú)論是尚未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的因果關(guān)系還是不能合理排除的可能性，只要在原因和結(jié)果之間存在必然的邏輯聯(lián)系，它們都應(yīng)當(dāng)是可以證明的。從立法學(xué)上講，“社會(huì)危險(xiǎn)性”的這種可證明性也是必須的，因?yàn)槿绻痉C(jī)關(guān)據(jù)以剝奪在法律上仍處于尚未確定有罪狀態(tài)的犯罪嫌疑人、被告人人身自由的根據(jù)是一個(gè)完全無(wú)法證明的隨意的猜測(cè)，那么它肯定是違憲的。在《憲法》第33條和第37條的規(guī)定中確認(rèn)了對(duì)人身自由的平等保護(hù)是公民的一項(xiàng)憲法權(quán)利，即“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等，中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕”。 具體在刑事訴訟中，對(duì)公民人身自由的平等保護(hù)主要體現(xiàn)為不受任意和非法的逮捕與羈押的權(quán)利，這是公民在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)享有的重要權(quán)利，即使這時(shí)的公民已經(jīng)是特定的犯罪嫌疑人或者被告人。羈押只能由有資格的官員或被授權(quán)的人在一個(gè)司法機(jī)關(guān)或有權(quán)機(jī)關(guān)授權(quán)或在其有效控制下進(jìn)行。當(dāng)然，憲法只是規(guī)定原則，具體要通過(guò)相關(guān)部門(mén)法來(lái)實(shí)現(xiàn)。憲法不可以代替一般立法，憲法的規(guī)定要由其他法律進(jìn)一步具體化、明確化。對(duì)公民人身自由的平等保護(hù)或者公民在刑事訴訟中不受任意和非法的逮捕與羈押的權(quán)利也必須通過(guò)刑事訴訟法進(jìn)一步具體化、明確化。我們認(rèn)為這種對(duì)憲法內(nèi)容的具體化明確化應(yīng)當(dāng)主要包含兩方面的內(nèi)容：第一、憲法權(quán)利在部門(mén)法立法上的實(shí)現(xiàn)，這是通過(guò)部門(mén)法實(shí)現(xiàn)憲法權(quán)利的第一層面的含義，即在制定部門(mén)法時(shí)明確具體的規(guī)定該項(xiàng)憲法權(quán)利的內(nèi)容。對(duì)公民人身自由的平等保護(hù)或者公民在刑事訴訟中不受任意和非法的逮捕與羈押的權(quán)利在刑事訴訟法中得到了充分的體現(xiàn)。第二、憲法權(quán)利在部門(mén)法司法上的實(shí)現(xiàn)，這是通過(guò)部門(mén)法實(shí)現(xiàn)憲法權(quán)利的第二層面的含義，即部門(mén)法在實(shí)施時(shí)應(yīng)當(dāng)擁有保證該項(xiàng)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的必要的保障機(jī)制。 因?yàn)�，盡管法律規(guī)定本身是公正的，表面上也反映了對(duì)公民的平等保護(hù)，但是如果在法律實(shí)施時(shí)，如果存在公權(quán)部門(mén)可以帶著惡意的眼光并以不平等的方式執(zhí)行和應(yīng)用它們且不受任何制約的可能性，那么一旦這種可能性變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)時(shí)，也就意味著對(duì)平等公正的否定，而對(duì)平等的公正的否定也是為憲法所禁止的。我們?cè)诳疾煲豁?xiàng)法律規(guī)定是否符合憲法的要求時(shí)，不僅要考察該法律規(guī)定本身，還應(yīng)當(dāng)從憲法角度對(duì)其作更深層次的評(píng)價(jià)，即該項(xiàng)法律的執(zhí)行是否符合憲法的標(biāo)準(zhǔn)�；诖宋覀冋J(rèn)為“社會(huì)危險(xiǎn)性”的這種可證明性是必須的，如果司法機(jī)關(guān)據(jù)以剝奪在法律上仍處于無(wú)罪狀態(tài)的犯罪嫌疑人、被告人人身自由的根據(jù)——“社會(huì)危險(xiǎn)性”可以是一個(gè)完全無(wú)法證明的隨意的猜測(cè)，那么該項(xiàng)法律的執(zhí)行當(dāng)然不符合憲法的標(biāo)準(zhǔn)，因而它肯定是違憲的。
2、復(fù)雜性，即影響“社會(huì)危險(xiǎn)性”的原因的復(fù)雜性，因?yàn)樗赡苁艿椒缸锵右扇恕⒈桓嫒酥饔^上對(duì)涉嫌罪名性質(zhì)的認(rèn)識(shí)、對(duì)相關(guān)證據(jù)的理解、對(duì)其的預(yù)期處罰認(rèn)知狀態(tài)的影響，也可能會(huì)受到客觀上刑事訴訟所涉及時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境等因素的影響，還會(huì)受到合理的排除危險(xiǎn)性的手段的影響。對(duì)于司法機(jī)關(guān)的工作人員來(lái)說(shuō)，“社會(huì)危險(xiǎn)性”的復(fù)雜性也許是他們最不愿意接受的一個(gè)特征，在大多數(shù)情況下他們寧可相信“犯罪嫌疑=社會(huì)危險(xiǎn)性”這一簡(jiǎn)單的等式。理論上，在犯罪嫌疑同社會(huì)危險(xiǎn)性之間的確存在著聯(lián)系，但這種聯(lián)系并不是唯一的，也不是一種必然的聯(lián)系。一般來(lái)說(shuō)，犯罪嫌疑自身也只是待證明的可能性，只有在人民法院依法做出有罪判決后這種可能性才能被確定為法律事實(shí)，因而在犯罪嫌疑和社會(huì)危險(xiǎn)性這兩個(gè)待證明的可能性之間不可能存在唯一的必然的聯(lián)系，犯罪嫌疑不能在任何情況下都等同于社會(huì)危險(xiǎn)性；而且從邏輯上講，在“犯罪嫌疑=社會(huì)危險(xiǎn)性”正確的前提下，只能推出“社會(huì)危險(xiǎn)性”的規(guī)定無(wú)意義的結(jié)論。這顯然不符合立法原義。
3、可變性，“社會(huì)危險(xiǎn)性”存在于刑事訴訟中，而刑事訴訟程序是司法機(jī)關(guān)揭示和剖析已發(fā)生行為的內(nèi)容并對(duì)其做出法律評(píng)價(jià)的過(guò)程，其本身就是一個(gè)不斷發(fā)展變化的過(guò)程，犯罪嫌疑人、被告人的危險(xiǎn)狀態(tài)或?qū)π淌略V訟的妨礙程度，實(shí)際上也就是依附于這一過(guò)程的、犯罪嫌疑人、被告人對(duì)刑事訴訟進(jìn)程的認(rèn)知狀態(tài)，以及在這種認(rèn)知狀態(tài)支配下的行為發(fā)展的方向或模式。很明顯它是一個(gè)可變因素，因?yàn)樗赡苁艿椒缸锵右扇�、被告人自身�(xiàng)l件（包括生理和心理?xiàng)l件）、時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境等因素的影響，而在刑事訴訟的進(jìn)程中，這些因素并不是固定的而處于不斷變化之中的，因而它在刑事訴訟的不同階段可能表現(xiàn)為不同的狀態(tài)。而且更為重要的是，這種變化是客觀存在的，是可感知的和可測(cè)試的，并可以根據(jù)具體的標(biāo)準(zhǔn)去判斷這種變化是否發(fā)生，以及變化到何種程度。
4、相對(duì)確定性，這是基于“社會(huì)危險(xiǎn)性”自身的特點(diǎn)所表現(xiàn)出的推定性的特征。就社會(huì)危險(xiǎn)性本質(zhì)而言它是一種對(duì)尚未發(fā)生事實(shí)的預(yù)測(cè)，也可以說(shuō)是一種對(duì)尚未發(fā)生事實(shí)進(jìn)行的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，而且還是一種可能隨客觀條件的變化而變化的可變因素，因而我們不應(yīng)要求這種風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估能夠得出絕對(duì)確定的結(jié)論，它應(yīng)當(dāng)是一種相對(duì)確定的結(jié)論。但這種相對(duì)確定性絕不是相對(duì)的隨意性，它應(yīng)當(dāng)是建立在充分證據(jù)和科學(xué)論證基礎(chǔ)上的、能夠合理排除對(duì)立觀點(diǎn)的相對(duì)確定性�！吧鐣�(huì)危險(xiǎn)性”這一特征也正是我們?cè)噲D為其建立一個(gè)客觀的科學(xué)的論證體系的主要原因。
三、“社會(huì)危險(xiǎn)性”與其它相近概念的區(qū)別
在大多數(shù)涉及到強(qiáng)制措施的論著及教材中都沒(méi)有對(duì)刑事訴訟中的“社會(huì)危險(xiǎn)性”這一概念做出界定，這使得司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)將“社會(huì)危險(xiǎn)性”與“社會(huì)危害性”和“人身危險(xiǎn)性”發(fā)生混淆的情況，直接影響了對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用具體強(qiáng)制措施的準(zhǔn)確性。因而我們要特別注意刑事訴訟程序中的“社會(huì)危險(xiǎn)性”同刑事實(shí)體中的“社會(huì)危害性”和“人身危險(xiǎn)性”是完全不能等同的概念。
1、“社會(huì)危險(xiǎn)性”不同于“社會(huì)危害性”。
（1）“社會(huì)危害性”同“社會(huì)危險(xiǎn)性”是不同層面的概念�！吧鐣�(huì)危害性”是一個(gè)實(shí)體法概念，任何一個(gè)犯罪行為都不可避免的要侵害到刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，這是社會(huì)危害性的根據(jù)，它所反映的是已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為對(duì)社會(huì)造成的實(shí)際影響，無(wú)論由誰(shuí)實(shí)施，社會(huì)危害性同犯罪行為本身一樣都是客觀存在的，它應(yīng)當(dāng)是對(duì)已發(fā)生事實(shí)的社會(huì)評(píng)價(jià)；而“社會(huì)危險(xiǎn)性”則是一個(gè)程序法概念，同社會(huì)危害性不一樣，社會(huì)危險(xiǎn)性反映的不是客觀存在，它所反映的是尚未發(fā)生的可能，包括危害社會(huì)或他人的可能、妨礙刑事訴訟程正常進(jìn)行的可能，就社會(huì)危險(xiǎn)性本身而言它應(yīng)當(dāng)是一種對(duì)尚未發(fā)生事實(shí)的預(yù)測(cè)。
（2）“社會(huì)危害性”同“社會(huì)危險(xiǎn)性”的載體不同，致使它們之間不具有一致性。社會(huì)危害性的載體是犯罪行為，犯罪行為的穩(wěn)定性導(dǎo)致社會(huì)危害性的內(nèi)容也是不可變的，而社會(huì)危險(xiǎn)性的載體是人——犯罪嫌疑人或被告人，人的可變性導(dǎo)致社會(huì)危險(xiǎn)性的內(nèi)容是不可能穩(wěn)定的，因而不能用社會(huì)危害性的大小來(lái)推證社會(huì)危險(xiǎn)性的大小。例如：甲實(shí)施了故意殺人罪，該犯罪行為的社會(huì)危害性無(wú)疑是非常大的，但行為人甲的社會(huì)危險(xiǎn)性卻不一定大，假設(shè)甲在逃離現(xiàn)場(chǎng)時(shí)跌斷了雙腿，因其自身?xiàng)l件的變化，甲已基本喪失危害社會(huì)或他人的可能、妨礙刑事訴訟程序正常進(jìn)行的可能，其社會(huì)危險(xiǎn)性非常小或者基本沒(méi)有。
2、“社會(huì)危險(xiǎn)性”也不同于“人身危險(xiǎn)性”。
有學(xué)者（趙永紅）從存在論和價(jià)值論相結(jié)合的角度給人身危險(xiǎn)性作如下界定：“人身危險(xiǎn)性表現(xiàn)為犯罪可能性或犯罪以后再次犯罪的可能性，而這種可能性是以行為人的犯罪傾向性的人格為基礎(chǔ)的，是行為人犯罪傾向性的人格事實(shí)與否定規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一。易言之，人身危險(xiǎn)性是由行為人特定人格決定的犯罪可能性或再犯可能性，是特定人格事實(shí)和規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一”。他將這種意義上的人身危險(xiǎn)性稱之為廣義上的人身危險(xiǎn)性，包括二種情況：一是指無(wú)犯罪前科的人的犯罪可能性，亦可稱之為初犯可能性；另一是指犯罪人再次犯罪的可能性，亦可稱之為再犯可能性或狹義上的人身危險(xiǎn)性[3]。表面上看，“社會(huì)危險(xiǎn)性”同“人身危險(xiǎn)性”的內(nèi)容比較相似，兩者都反映了對(duì)一種尚未發(fā)生的危害的可能性預(yù)測(cè)或評(píng)估，但兩者存在的領(lǐng)域及其發(fā)揮作用的對(duì)象都有著截然不同的區(qū)別。一方面，對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性來(lái)說(shuō)，其側(cè)重于從刑事程序的角度來(lái)研究的對(duì)正常刑事訴訟程序的影響，為司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人選擇適用何種強(qiáng)制措施提供依據(jù)，或者說(shuō)正是由于社會(huì)危險(xiǎn)性的存在賦予了司法機(jī)關(guān)剝奪那些在法律上還處于尚未確定有罪狀態(tài)的人的人身自由以合法性；而人身危險(xiǎn)性則是力圖從刑事實(shí)體的角度解決刑事責(zé)任的問(wèn)題，廣義上的人身危險(xiǎn)性側(cè)重從犯罪學(xué)的角度研究人的犯罪可能性，為預(yù)防犯罪以及刑事立法提供指導(dǎo)；狹義上的人身危險(xiǎn)性側(cè)重從刑罰學(xué)的角度研究，為量刑提供指導(dǎo)；初犯可能性意義上的人身危險(xiǎn)性則在犯罪論部分有所體現(xiàn)，表現(xiàn)為立法上將人身危險(xiǎn)性作為犯罪構(gòu)成選擇要件加以規(guī)定[4]。另一方面，“人身危險(xiǎn)性”強(qiáng)調(diào)的是行為人犯罪（包括初犯和再犯）的可能性，而在“社會(huì)危險(xiǎn)性”中，犯罪嫌疑人、被告人再犯罪的可能性僅僅只是一個(gè)部分，其更強(qiáng)調(diào)的是妨礙正常刑事訴訟程序的可能性，這不僅僅是再犯罪的問(wèn)題。
四、“社會(huì)危險(xiǎn)性”的證明責(zé)任
根據(jù)我國(guó)訴訟法的有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)訴訟中的證明責(zé)任，可界定為司法機(jī)關(guān)或某些當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)收集或提供證據(jù)證明應(yīng)予認(rèn)定的案件事實(shí)或有利于自己的主張的責(zé)任；否則，將承擔(dān)其認(rèn)定、主張不能成立的風(fēng)險(xiǎn)。其中，當(dāng)事人提供證據(jù)證明有利于自己的主張的責(zé)任，又稱舉證責(zé)任[5]。當(dāng)然，一般來(lái)說(shuō)這里的證明責(zé)任是主要是針對(duì)刑事案件中作為判決依據(jù)的實(shí)體事實(shí)所需做出的證明，但是從法理上也不能排除證明責(zé)任理論可以運(yùn)用于對(duì)程序問(wèn)題的判斷，理由有：
首先，“社會(huì)危險(xiǎn)性”具有證明的必要性，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)針對(duì)程序所做出的決定同樣會(huì)影響犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)利，在刑事訴訟過(guò)程中“可能判處有期徒刑以上刑罰”的情況下“社會(huì)危險(xiǎn)性”的存在與否是決定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用剝奪人身自由或限制人身自由的強(qiáng)制措施的關(guān)鍵依據(jù)，由此所產(chǎn)生的決定會(huì)對(duì)那些在法律上尚屬無(wú)罪狀態(tài)的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權(quán)利造成直接的影響，那么從這一角度來(lái)看，司法機(jī)關(guān)據(jù)以做出程序決定的這種關(guān)鍵依據(jù)同人民法院做出實(shí)體判決的依據(jù)在本質(zhì)上都屬于司法機(jī)關(guān)之所以能夠合法地剝奪犯罪嫌疑人、被告人基本權(quán)利的主要原因。的確，不加證明地確定“社會(huì)危險(xiǎn)性”的存在和不加證明地確定犯罪行為的存在本質(zhì)上并無(wú)區(qū)別，它們不僅僅使刑事訴訟顯得如同兒戲，而且還會(huì)使不加證明即做出該種確定的司法工作人員直接面臨被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)橐坏┻@種“不加證明的確定”致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民（包括犯罪嫌疑人、被告人）利益遭受了重大損失，就有可能構(gòu)成玩忽職守罪，特別是當(dāng)那些遭受了重大損失的犯罪嫌疑人、被告人在最終被確定為無(wú)罪時(shí)，這種風(fēng)險(xiǎn)更大。
其次，“社會(huì)危險(xiǎn)性”具有證明的可行性，在“社會(huì)危險(xiǎn)性”的特征中我們已經(jīng)論述了“社會(huì)危險(xiǎn)性”的可證明性是其重要特征之一，而且更為重要的是，這種可證明性并不僅僅是其自身從內(nèi)部而言所具備的某種內(nèi)在因素，或者是對(duì)某一概念的特點(diǎn)的簡(jiǎn)單歸納，它是可以納入到邏輯推理中運(yùn)用已經(jīng)確認(rèn)的依據(jù)對(duì)其進(jìn)行論證，其原理同我們運(yùn)用已經(jīng)確認(rèn)的依據(jù)證明已發(fā)生的行為構(gòu)成犯罪的原理是基本相同的，都屬于邏輯推理中的演繹推理，唯一的區(qū)別只是證明的方向正好相反。有些人也許對(duì)此不理解，但既然我們都認(rèn)可運(yùn)用已經(jīng)確認(rèn)的依據(jù)證明已發(fā)生行為的性質(zhì)在理論上和技術(shù)上都是可行的，又能有什么理由否認(rèn)可以運(yùn)用已經(jīng)確認(rèn)的依據(jù)對(duì)尚未發(fā)生的行為進(jìn)行證明呢？我想應(yīng)該沒(méi)有人會(huì)懷疑原子武器的復(fù)雜程度要遠(yuǎn)高于“社會(huì)危險(xiǎn)性”，而在原子武器制造出來(lái)之前科學(xué)家很早就已經(jīng)證明了它的發(fā)生，這是可以運(yùn)用已經(jīng)確認(rèn)的依據(jù)證明尚未發(fā)生的行為的最有力的證據(jù)。事實(shí)上，從科學(xué)的角度看，對(duì)尚未發(fā)生的事實(shí)并不存在能不能證明的問(wèn)題，而只有是否盡力去研究出能夠證明其存在規(guī)律的論證機(jī)制的問(wèn)題，它不客觀存在的問(wèn)題，而是方法論的問(wèn)題。
據(jù)此，我們認(rèn)為在刑事訴訟程序中判斷犯罪嫌疑人、被告人是否具有“社會(huì)危險(xiǎn)性”時(shí)同樣存在證明責(zé)任的問(wèn)題，根據(jù)在刑事訴訟進(jìn)程中證明主體的不同，“社會(huì)危險(xiǎn)性”的證明責(zé)任應(yīng)作如下分配：
1、逮捕決定機(jī)關(guān)的證明責(zé)任
在刑事訴訟中，“社會(huì)危險(xiǎn)性”也是適用逮捕的基本條件，即“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)�、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕”。這一條件當(dāng)然不能隨意猜測(cè)，它必須要經(jīng)過(guò)證明，逮捕決定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收集或提供證據(jù)證明對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，否則在不能收集或提供證據(jù)加以證明的情況下，逮捕決定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)決定逮捕違法的風(fēng)險(xiǎn)。
2、取保候?qū)徤暾?qǐng)人的證明責(zé)任
從法理上而言，刑事訴訟法既然同時(shí)規(guī)定有適用取保候?qū)彽纳暾?qǐng)權(quán)和適用條件，那么當(dāng)提出取保候?qū)徤暾?qǐng)的被羈押犯罪嫌疑人、被告人符合取保候?qū)彽臈l件并且能夠按照批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的要求提出保證人或者交納保證金時(shí)，他就享有被適用取保候?qū)彽臋?quán)利。該項(xiàng)權(quán)利的享有取決于適用條件的成立，對(duì)于被羈押犯罪嫌疑人、被告人來(lái)說(shuō)，其取保候?qū)徤暾?qǐng)能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵就在于其已經(jīng)由采取取保候?qū)彶蛔阋园l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性轉(zhuǎn)化為采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，或者其自始即屬采取取保候?qū)彶恢路乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，逮捕決定自始有誤。當(dāng)然，這種社會(huì)危險(xiǎn)性的存在與否是需要證明的，這時(shí)被羈押犯罪嫌疑人、被告人作為申請(qǐng)方，即負(fù)有了“社會(huì)危險(xiǎn)性”的證明責(zé)任——證明對(duì)自己采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，他們（包括享有申請(qǐng)權(quán)的辯護(hù)人、法定代理人、近親屬）應(yīng)當(dāng)收集或提供證據(jù)證明對(duì)自己采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，否則在不能收集或提供證據(jù)加以證明的情況下，被羈押犯罪嫌疑人、被告人將承擔(dān)其取保候?qū)徤暾?qǐng)不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。
3、取保候?qū)徤暾?qǐng)審批機(jī)關(guān)的證明責(zé)任
被羈押犯罪嫌疑人、被告人一般是向原逮捕決定機(jī)關(guān)提出變更強(qiáng)制措施的申請(qǐng)，即取保候?qū)徤暾?qǐng)審批機(jī)關(guān)通常就是原逮捕決定機(jī)關(guān)。如果取保候?qū)徤暾?qǐng)審批機(jī)關(guān)認(rèn)同了取保候?qū)徤暾?qǐng)人所提供的證據(jù)及其所作的證明，即表明取保候?qū)徤暾?qǐng)人證明責(zé)任的完成或充分實(shí)現(xiàn)，此時(shí)不再發(fā)生取保候?qū)徤暾?qǐng)審批機(jī)關(guān)的證明責(zé)任問(wèn)題，但當(dāng)取保候?qū)徤暾?qǐng)審批機(jī)關(guān)否定取保候?qū)徤暾?qǐng)時(shí)，則會(huì)發(fā)生取保候?qū)徤暾?qǐng)審批機(jī)關(guān)的證明責(zé)任問(wèn)題。因?yàn)槿”：驅(qū)徤暾?qǐng)審批機(jī)關(guān)否定取保候?qū)徤暾?qǐng)實(shí)際上就意味著取保候?qū)徤暾?qǐng)審批機(jī)關(guān)提出了與取保候?qū)徤暾?qǐng)的理由完全對(duì)立的主張——采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，盡管這一主張也是原逮捕決定機(jī)關(guān)決定逮捕的主要理由，但當(dāng)取保候?qū)徤暾?qǐng)人收集或提供證據(jù)證明這一理由不能成立時(shí)，否定取保候?qū)徤暾?qǐng)的審批機(jī)關(guān)雖然理由沒(méi)有變化但也相當(dāng)于提出了新的對(duì)抗性主張，其當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起否定取保候?qū)徤暾?qǐng)的證據(jù)及其證明的責(zé)任，其應(yīng)當(dāng)收集或提供證據(jù)證明對(duì)被羈押犯罪嫌疑人、被告人采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，否則在不能收集或提供證據(jù)加以證明的情況下，取保候?qū)徤暾?qǐng)審批機(jī)關(guān)應(yīng)批準(zhǔn)取保候?qū)徤暾?qǐng)，或者承擔(dān)其不批準(zhǔn)取保候?qū)徤暾?qǐng)的決定違法的風(fēng)險(xiǎn)。
注釋：
[1]參見(jiàn)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所辭典編輯室主編《現(xiàn)代漢語(yǔ)辭典》（第二版），1983年商務(wù)印書(shū)館出版。
[2]參見(jiàn)王占洲、林葦著《當(dāng)事人取保候?qū)彊?quán)利保護(hù)之不足》，《貴州政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第4期。
[3]參見(jiàn)趙永紅著《人身危險(xiǎn)性概念新論》，《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2000年第4期。
[4]參見(jiàn)趙永紅著《人身危險(xiǎn)性概念新論》，《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2000年第4期。
[5]參見(jiàn)陳一云主編《證據(jù)學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1991年版，第149頁(yè)。
