[ 張碧波 ]——(2006-8-30) / 已閱62522次
正當防衛(wèi)的理解與適用
張碧波
防衛(wèi)的本質(zhì)是以暴力手段來保護合法權(quán)益，而暴力手段的使用往往又會帶來對另一合法權(quán)益的侵害，如何在暴力防衛(wèi)的情況下，找到一個合法權(quán)益保護的平衡點，這就是防衛(wèi)權(quán)合法行使要解決的基礎(chǔ)問題。我國刑法規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，同時也規(guī)定了防衛(wèi)過當?shù)葍?nèi)容，在合法與違法的一線距離之間，如何準確把握防衛(wèi)的尺度，對于公民合法維權(quán)無疑具有積極的認識意義。本文從以下幾個方面對我國正當防衛(wèi)制度的有關(guān)內(nèi)容進行粗略探討。
一、正當防衛(wèi)的概念
所謂正當防衛(wèi)是指“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”這是我國刑法第20條對正當防衛(wèi)所作的規(guī)定，也是我國公民正確行使正當防衛(wèi)權(quán)的唯一合法依據(jù)。
我國刑法中的正當防衛(wèi)制度有其特定的含義：
首先，正當防衛(wèi)是一種正當、合法的行為。也就是說，我國法律確認了正當防衛(wèi)的合法地位，確認正當防衛(wèi)行為的合法性，這種行為不具有社會危害性，不僅不構(gòu)成犯罪，而且還受到法律的保護、支持和鼓勵。
其次，正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權(quán)利。當國家利益、公共利益、公民本人或者他人的人身和其他權(quán)利遭到正在進行的不法侵害時，公民有權(quán)對不法侵害予以必要的反擊。它既是一種權(quán)利，也是一種責任、義務(wù)，即使在公民有條件躲避這種侵害或者求助于司法機關(guān)的情況下，公民仍然有權(quán)行使正當防衛(wèi)這一法定權(quán)利。也就是說，我國刑法上的正當防衛(wèi)并不僅僅是一種“不得已”的應(yīng)急措施，而且還是鼓勵公民與違法犯罪行為作斗爭的一種積極手段。
再次，正當防衛(wèi)是對不法侵害者本人實施的不明顯超過必要限度的損害。一方面，正當防衛(wèi)是對不法侵害者的人身或者財產(chǎn)的一種損害，在必要的情況下，正當防衛(wèi)可能是一種合法的殺人行為、傷害行為或者毀壞財物的行為，法律不追究正當防衛(wèi)者的刑事責任；同時由于正當防衛(wèi)可能要造成某種傷害，因而它不是無條件、無限度的，公民在行使這種權(quán)利時，必須符合法定的條件，不允許超過必要限度，不允許濫用防衛(wèi)權(quán)利。
上述三方面是理解我國正當防衛(wèi)制度的關(guān)鍵所在。
二、正當防衛(wèi)的起因
正當防衛(wèi)的起因是緊迫的不法侵害。而不法侵害是個外延、內(nèi)涵十分廣泛的概念，并非一切不法侵害都可以引起正當防衛(wèi)，因此，界定對哪些不法侵害可以實施正當防衛(wèi)有著重要的理論和實踐意義。
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對不法侵害的界定，是我們判斷正當防衛(wèi)行為的出發(fā)點，涉及對無責任能力人實施的危害行為、對意外事件、緊急避險、過失犯罪等情形能否實施正當防衛(wèi)的判定。
我國刑法學界對不法侵害的界定，普遍持“主觀不法說”和“客觀不法說”，其爭議點在于：作為防衛(wèi)起因的危害行為是否以行為人主觀上有罪過為必要。筆者認為，法律設(shè)置正當防衛(wèi)的目的，是為了彌補在緊迫情況下合法權(quán)益不能有效地受到法律保護的缺憾。如強調(diào)侵害人的主觀意思，勢必要求防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為前，必須弄清不法侵害人主觀意思及其責任能力如何，這在實踐中顯然是無法操作的。從法律的目的及我國的立法實踐來看，“客觀不法說”是科學的，并且司法實踐也證明了“主觀不法說”不能正確、有效地規(guī)范正當防衛(wèi)行為。因此，所謂不法侵害，就是侵犯合法權(quán)益的行為。在正常的情況下，應(yīng)由國家行使公共權(quán)力來判定、懲罰不法侵害者。只有當不法侵害具有緊迫性來不及訴諸法律，不防衛(wèi)，合法權(quán)益就會受到無可挽回的損害時，才能正當防衛(wèi)。
（二）不法侵害的幾種特殊形式
1、無責任能力人的不法侵害。目前，我國刑法學界對無責任能力人的不法侵害可實行正當防衛(wèi)已達成了共識。
2、意外事件中的不法侵害。對意外事件可否進行正當防衛(wèi)，我國刑法學界也作了肯定的認可。
3、緊急避險中的不法侵害。關(guān)于對緊急避險行為能否正當防衛(wèi)，至今仍是否定說處于通說地位。筆者認為，考慮到國家設(shè)置正當防衛(wèi)權(quán)的旨意，應(yīng)當允許在公力救濟來不及的情況下進行自力救濟，對某些給受害人生命健康造成損害的緊急避險行為實施正當防衛(wèi)。
緊急避險是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為。從緊急避險人的角度看，是在迫不得已、別無選擇的情況下，為保護更大的合法權(quán)益而采取的措施。但從權(quán)益受損人的角度看，其合法權(quán)益受到突來的不法侵害，完全剝奪其防衛(wèi)權(quán)，讓其忍受權(quán)益損失作出犧牲，是不公平的。例如：甲騎單車在非機動車道靠右行駛，突然一匹馬朝他疾奔而來，甲在躲閃時騎車沖向人行道上的乙，乙見甲向自己撞來忙用腳將甲連車踢倒致其跌成輕傷。在這種情況下，甲為保全生命進行緊急避險，若規(guī)定對緊急避險不得正當防衛(wèi) ，則乙只能聽任自己的人身權(quán)為保護他人人身權(quán)而受損害。那么，法律對平等公民之平等權(quán)利的保護未免失之公正。并且緊急避險人在緊急狀態(tài)下所采取避險措施難免不妥，而權(quán)益受損人相對冷靜，因此規(guī)定其有權(quán)適當防衛(wèi)，有助于減少對合法權(quán)益的損害。
4、過失犯罪中的不法侵害。對過失犯罪能否實行正當防衛(wèi)，刑法通說認為不能，主要理由是過失犯罪人一般主觀上沒有惡性，一經(jīng)指出即可改正，且過失犯罪一般要出現(xiàn)結(jié)果才有危害。因此，不宜于對過失犯罪實施正當防衛(wèi)。筆者認為，主觀上沒有惡性，并不意味著給社會造成的危害就小。對過失犯罪也不能僅以結(jié)果危害而論，否則等結(jié)果出現(xiàn)時就失去意義了。筆者認為，對必然將帶來危害結(jié)果的緊迫性過失犯罪可以正當防衛(wèi)。
綜上所述，對無責任能力人、意外事件、緊急避險、過失犯罪造成的不法損害，應(yīng)準予合法權(quán)益受損人擁有防衛(wèi)權(quán)。
三、正當防衛(wèi)的必要限度
刑法第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任�！闭敺佬l(wèi)的必要限度既是劃分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦�，又是確定追究刑事責任的法律依據(jù)。但是，法律只是規(guī)定不得超過“必要限度”，至于這個“必要限度”有多大，它的含義與標準，法律上并沒有明文規(guī)定。如何認識和界定“必要限度”，在司法實踐中具有重要的意義。
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針對必要限度，在法學界和司法實踐中有過“客觀需要說”、“基本適應(yīng)說”、“必要說”三種不同的學說：
“客觀需要說”認為：防衛(wèi)是否過當，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則，只要防衛(wèi)者認為需要，無論實施什么行為，造成什么后果，都是正當?shù)摹?br>
“基本適應(yīng)說”認為：防衛(wèi)行為同不法侵害行為，在性質(zhì)、手段、強度和后果之間，要基本適應(yīng)，才能成立正當防衛(wèi)，若防衛(wèi)行為明顯超過侵害行為，造成不應(yīng)有的危害，則成立防衛(wèi)過當。
“必要說”主張以制止正在進行的不法侵害所必須的行為作為正當防衛(wèi)的必要限度。只要防衛(wèi)行為是為了制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛(wèi)都是適當?shù)�，否則就應(yīng)認為是防衛(wèi)過當。
目前為大多數(shù)人認同的是 “必要說”，其實際上是“客觀需要說”與“基本適應(yīng)說”的結(jié)合，認為防衛(wèi)行為在正當?shù)哪康南伦阋灾浦共环ㄇ趾η覜]有對侵害人造成不應(yīng)有的損害即是正當?shù)摹７佬l(wèi)行為只要是制止不法侵害所必需的，客觀上從防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度及后果都沒有明顯超過不法侵害或者雖然明顯超過但并沒有造成重大損害的，都是正當防衛(wèi)。這一觀點較為合理可行，通過對防衛(wèi)人的必要約束，既有利于保障正當防衛(wèi)的正確合法性，又有利于鼓勵公民實行正當防衛(wèi)。
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刑法對防衛(wèi)過當?shù)慕缍藴适牵褐灰獩]有“明顯超過”必要限度和“造成重大損害”，都是正當防衛(wèi)。但并沒有對“明顯超過”、“重大損害”作進一步的解釋。在我國刑法中，無論是財產(chǎn)損失還是身體傷害，都未對“重大損害”作出一個數(shù)量或者標準的界限。我們知道，正當防衛(wèi)所保護的是人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)或者其他權(quán)利，這些權(quán)利存在的形態(tài)不同，對其所造成的損害也會有所不同。是否超過必要限度，要結(jié)合主客觀情況，從當時的時間、地點、環(huán)境和雙方的體力、能力以及手段、強度、后果等因素，以社會公眾的一般認識水平來綜合衡量、分析。
1、從客觀方面來考察受侵害的權(quán)益。受侵害的權(quán)益可以分為人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分。
首先，對人身權(quán)的侵害。這種侵害可分為致命性和非致命性兩種。對致命性暴力侵害即能致人死亡或者重傷的暴力可以加以無限度的防衛(wèi)（即無限防衛(wèi)，下文再作詳述），體現(xiàn)對嚴重犯罪實行嚴厲懲罰的精神。對非致命性暴力侵害，則應(yīng)依據(jù)“必要說”，從實際出發(fā)，全面考察不法侵害人的個人情況、所保護的權(quán)益大小和案發(fā)當時的各種因素，才能作出正確的判斷，特別應(yīng)注意時間（如深夜）、地點（如荒郊野嶺）等對防衛(wèi)限度的影響。
其次，對財產(chǎn)權(quán)的侵害。財產(chǎn)與人的生存質(zhì)量息息相關(guān)，對財產(chǎn)的保護就意味著對人的保護，對財產(chǎn)的損害往往也轉(zhuǎn)化為對人的損害，但如果為了保護微不足道的財產(chǎn)利益而傷害人命，即使是對緊急的不正當行為進行防衛(wèi)，那也是超出了正當?shù)某潭�。因此，對財產(chǎn)權(quán)的保護不宜使用重傷、殺死等致命性暴力防衛(wèi)。
2、從主觀方面充分考慮防衛(wèi)人當時的心理。正確把握必要限度，還應(yīng)當考慮防衛(wèi)人在緊迫侵害情況下的心理狀態(tài)，如防衛(wèi)人是出于恐懼、驚慌等心理因素而造成的損害，即使造成較大損害也不應(yīng)認為“明顯”超出正當防衛(wèi)的必要限度。要注意的是，應(yīng)把判斷建立在設(shè)身處地的實際之上，而非事后冷靜、客觀的苛責之上。
綜上分析，所謂“明顯超過必要限度”，是指防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)行為與不法侵害在性質(zhì)、手段、強度上過于懸殊。所謂“造成重大損害”，是指防衛(wèi)行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產(chǎn)重大損失等重大的損失等。
四、關(guān)于無限防衛(wèi)
無限防衛(wèi)，是指公民在特定情況下所實施的正當防衛(wèi)，沒有必要限度的要求，對其防衛(wèi)行為的任何后果不負刑事責任。我國刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任�！备鶕�(jù)該條款，公民在受到正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪時采取的任何防衛(wèi)行為，都是正當?shù)�，不能以防衛(wèi)過當追究其刑事責任，這是我國刑法上確立的無限防衛(wèi)。刑法規(guī)定的無限防衛(wèi)并不是不受任何限制的防衛(wèi)，相反，行使無限防衛(wèi)權(quán)有極其嚴格的條件。無限防衛(wèi)的成立除具有正當防衛(wèi)所要求的特征外，還必須具備以下幾個條件：
1、侵害行為具有特定性、暴力性
這些特定的行為包括：行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為。這里的“行兇”，應(yīng)理解為故意重傷害以上的傷害行為，不包括輕傷害。對殺人、搶劫、強奸、綁架應(yīng)作廣義的理解，不僅僅指這四種犯罪行為，也包括以此種暴力性行為為手段，而觸犯其他罪名的犯罪行為，如以搶劫為手段的搶劫槍支、彈藥、爆炸物的行為。
另外，對于非暴力性犯罪行為，如采用投毒手段殺人、采用麻醉手段搶劫、采用脅迫手段強奸等，由于缺乏“暴力”這一要件，對其不能實行無限防衛(wèi)�！捌渌麌乐匚＜叭松戆踩谋┝Ψ缸镄袨椤笔侵改切┡c行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架在性質(zhì)上相類似的行為，如嚴重危及人身安全的放火、爆炸、暴力劫持飛機等行為。但要給該類行為的范圍作出一個具體界定，卻又顯得比較困難：界定過寬，就必然會對正當防衛(wèi)制度造成沖擊，不可避免地出現(xiàn)無限防衛(wèi)權(quán)被濫用的現(xiàn)象；界定過窄，又不利于對被侵害人合法權(quán)益的保護。因此，筆者認為，對那些無限防衛(wèi)里沒有作出明確規(guī)定的嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的防衛(wèi)，在認定是否超過必要限度時，可采取比“明顯超過必要限度”更為寬松的要求，直至不受強度的限制。
2、侵害行為的犯罪性
實施無限防衛(wèi)與正當防衛(wèi)不同，正當防衛(wèi)的侵害行為既可能是一般違法行為，也可能是犯罪行為，但無限防衛(wèi)只能是針對犯罪行為。如何判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪？筆者認為，應(yīng)嚴格依照《刑法》所規(guī)定的某種罪的犯罪構(gòu)成來分析。殺人、搶劫、強奸、綁架等行為只要一經(jīng)實施，就構(gòu)成犯罪。但是，對于行兇，實踐中有時很難判斷，如甲揮拳向乙的頭部打去，可能會造成輕微傷，也可能造成輕傷、重傷甚至死亡。在甲揮拳之際，很難判斷它是不是犯罪行為。在這種情況下，筆者認為，只能實行有限度的防衛(wèi)，而不能徑直實行無限防衛(wèi)。
3、侵害行為的緊急性和非財產(chǎn)性
緊急性是指被侵害人若不及時采取防衛(wèi)措施，就會造成被侵害人重傷或者死亡的嚴重后果。判斷是否嚴重危及人身安全，要綜合侵害的時間、地點、使用的兇器、兇器的殺傷力、雙方的體力等多方面的因素，全面比較分析認定。非財產(chǎn)性是指侵害行為針對人身安全，危害公民的生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)和性權(quán)利，而不是人身之外的財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利等其他合法權(quán)利。當暴力犯罪侵犯的是財產(chǎn)和其他權(quán)利，而不是嚴重危及人身安全時，就不能實行無限防衛(wèi)。在以暴力相脅迫的搶劫犯罪中，不法侵害人的目的是劫財，如果這種威脅不可能嚴重危及人身安全，就不能實施無限防衛(wèi)。犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相脅迫的，由于其性質(zhì)已轉(zhuǎn)化為搶劫罪，如具備使用暴力、嚴重危及人身安全的，可對其實行無限防衛(wèi)。
五、不屬于正當防衛(wèi)的幾種特殊情形
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