[ 張文濱 ]——(2006-6-26) / 已閱15698次
民法基石之私法自治與我國民法
張文濱
民法作為私法，在浩瀚而悠久的歷史進(jìn)程中歷經(jīng)不斷的發(fā)展演變，在不同的時期不同的社會中發(fā)揮著不可替代的重要作用。作為其理論構(gòu)建之基礎(chǔ)的理念原則——私法自治，也一直在民法的存在與發(fā)展中擔(dān)綱著基石的角色，正是因為有了私法自治的支撐，才有了民法上一系列的基本理論與原則的出現(xiàn)�？梢哉f，沒有私法自治的理念，也就不會有民法。
一.私法自治的基本內(nèi)涵
私法，是調(diào)整市民社會關(guān)系的法，它必須保障市民的自由、平等以及在市場經(jīng)濟(jì)中的權(quán)利和義務(wù)。自治是最能體現(xiàn)這一精神的方式，也是最有效率、成本最低的調(diào)整方式，所以私法自治成為市民社會對法律的必然追求。但是僅僅依靠建立在個人倫理道德基礎(chǔ)上的自律和有限經(jīng)驗基礎(chǔ)上的理性并不足以保證社會的公平、正義，所以私法自治從其產(chǎn)生之日起，就具有社會性。私法的價值追求就是限制國家公權(quán)力對私權(quán)的非法介入，確保平等地維護(hù)每個人的私權(quán)。由此私法自治就包含了私權(quán)神圣、身份平等、意思自由、過錯責(zé)任的內(nèi)容。1.私權(quán)神圣，即民事權(quán)利受到法律的特別尊重和充分保障，非依法定的程序 ， 任何人或任何機(jī)關(guān)不能予以限制或剝奪。從根本上說，這是由私權(quán)的性質(zhì)決定的私權(quán)，特別是其中的人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，關(guān)系人的社會生存和發(fā)展，是最重要的人權(quán)。如果自然人和社會團(tuán)體喪失了其生存和發(fā)展的基本條件，社會的生存和發(fā)展也就無從談起。正因為私權(quán)涉及個人和社會生存和發(fā)展的根本，對個人和社會具有極端的重要性，私權(quán)才被奉為神圣不可侵犯的權(quán)利，不僅受到民法的保護(hù)，也受到行政法刑法的保護(hù)�！�1按照社會契約論，國家公權(quán)力的設(shè)立也是為了最大限度的保護(hù)私權(quán)。法律的終極目的應(yīng)是維權(quán)，而且首先應(yīng)是維護(hù)私權(quán)，這也決定了現(xiàn)代國家民事立法的價值取向應(yīng)是權(quán)利本位、個人本位。2.身份平等，也即民事權(quán)利能力的平等。這種平等只是機(jī)會的平等也即一種形式上的平等�！吧矸萜降茸鳛槔硇砸�，卻是自羅馬法到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往�！薄�2 在古羅馬，奴隸和市民是不平等的； 在封建社會 ，封建市民和農(nóng)奴是不可能平等的。只有商品經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的資本主義社會，“身份”逐漸被“契約”所取代，這種平等才成為可能。3.意思自由，這是私法自治的核心，基于此，私法自治在一定程度上也可稱意思自治。意思自由表現(xiàn)為遺囑自由、契約自由及設(shè)立團(tuán)體的自由。其中最重要的是契約自由。契約自由的含義很廣泛，包括締約人有選擇相對人的自由，締約人有權(quán)決定契約內(nèi)容的自由，締約人有選擇契約形式的自由，締約人有規(guī)定違約責(zé)任的自由以及有選擇糾紛解決方式的自由�！爸挥性谧约河幸庾R的活動過程中，那種選擇行為才能被稱為自由”�！�3 正是私法賦予主體廣泛的選擇自由，就極大地激發(fā)了私法主體蘊(yùn)藏的能量。從而促進(jìn)整個社會的發(fā)展。當(dāng)然契約自由不是絕對的無條件自由，它的內(nèi)容.受法律的制約，同時也不能違反社會公共利益，契約應(yīng)是當(dāng)事人的真實意思表示，契約的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任分配應(yīng)符合社會公平、正義等原則。4.過錯責(zé)任，即行為人要對自己的過錯行為承擔(dān)責(zé)任。法律賦予和保護(hù)每個人同樣的自由，同時，法律也要求每個人都同樣對自己自由的行為負(fù)責(zé)。在這里有兩方面的要求：一是民事主體(無行為能力人除外)都要履行自己自愿承諾的義務(wù)；二是都要對自己過失損害他人合法利益的行為承擔(dān)賠償責(zé)任，沒有過失則不承擔(dān)責(zé)任。行為人對其自由意志支配下的行為承擔(dān)責(zé)任，這是私法自治的當(dāng)然要求。私權(quán)神圣、身份平等、意思自由及過錯責(zé)任構(gòu)成了私法自治的本質(zhì)。私法自治的各方面內(nèi)容相輔相成，密不可分，共同構(gòu)成了私法的基礎(chǔ)。
二.私法自治的產(chǎn)生
民法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產(chǎn)生、形成的淵源，私法自治原則也不例外，它也是導(dǎo)源于羅馬法的。但這種導(dǎo)源只是間接的而非直接的，換言之，羅馬法孕育了私法自治原則的思想和精神，但并未提出私法自治的概念，并未將其抽象為私法原則。事實上，私法自治在產(chǎn)生時更準(zhǔn)確的說法是“當(dāng)事人意思自治說”（Theory of Autonomy of Parties），正式提出這一學(xué)說的是十六世紀(jì)的法國法學(xué)家查理•杜摩林。十六世紀(jì)的法國一方面仍處于封建割據(jù)狀態(tài)，各省立法極不一致，習(xí)慣法仍占主要地位，而另一方面資本主義工商業(yè)有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，尤其是地中海沿岸各港口已與南歐及亞洲、非洲的一些國家有了頻繁的商業(yè)交往，因而經(jīng)常發(fā)生各地習(xí)慣法在適用上的相互沖突，一地商人與國內(nèi)其他地方商人、國內(nèi)商人與他國商人進(jìn)行商業(yè)交往或發(fā)生商業(yè)糾紛時應(yīng)適用哪地、哪國法律便成為越來越突出的問題，并成為商業(yè)發(fā)展的制約因素。為了解決這一新問題，查理•杜摩林順應(yīng)形勢發(fā)展的要求，提出應(yīng)適用由當(dāng)事人自主選擇的一個法律來調(diào)整他們之間的契約關(guān)系、解決他們之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，這一主張立即受到商人們的歡迎，并逐漸為整個社會所接受，后被人稱之為“意思自治”學(xué)說。他認(rèn)為，對于合同應(yīng)適用雙方當(dāng)事人都愿意讓該合同受其支配的那種習(xí)慣法；如果當(dāng)事人沒有明確選擇哪個習(xí)慣法，則應(yīng)推斷其默示的選擇法的意思。當(dāng)事人可以以明示的方式選擇契約的準(zhǔn)據(jù)法，即在合同中訂立法律適用條款，或在爭議發(fā)生后達(dá)成選擇適用某國法律解決其糾紛的協(xié)議；也可以是默示的選擇，即在當(dāng)事人未訂立法律條款或達(dá)成法律選擇協(xié)議的情況下，如果發(fā)生糾紛，由受案法院根據(jù)某種理由對當(dāng)事人選擇法律的意思進(jìn)行推斷。無論是明示的選擇還是默示的選擇，其遵循的主旨都是當(dāng)事人意志決定論，即當(dāng)事人有權(quán)依其自我意志作出自由選擇，當(dāng)事人的自我意志可以而且應(yīng)該成為約束契約關(guān)系的準(zhǔn)則，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對依其自我意志作出的選擇負(fù)責(zé)。該學(xué)說的法律價值在于：一方面有利于當(dāng)事人根據(jù)自己選擇的準(zhǔn)據(jù)法預(yù)見其法律行為的后果，維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定；另一方面有利于契約爭議的解決，節(jié)約交易成本�？梢姡椒ㄗ灾卧瓌t是順應(yīng)當(dāng)時經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要產(chǎn)生的，最初目的是為了解決使用習(xí)慣法的沖突。到了1804年的《法國民法典》，則比較完整地確認(rèn)了私法自治原則。法典的人法、物法和取得所有權(quán)的各種方法三編集中反映了私權(quán)神圣、私權(quán)平等、契約自治和過錯責(zé)任原則。如其中的第1134條規(guī)定，私人創(chuàng)立的自治規(guī)范(合同)具有法的效力，用以調(diào)整當(dāng)事人之間的關(guān)系并可作為判決的依據(jù)，而法律的任意性規(guī)范在自治規(guī)范面前失去其效力，無須加以適用。
三. 私法自治之價值
王利明教授在回答《中國律師》雜志記者對“民法典的內(nèi)在精神是什么”的提問時說：“民法是私法，私法領(lǐng)域奉行的基本原理是私法自治，民事主體有權(quán)在法定的范圍內(nèi)根據(jù)自己的意志從事民事活動，通過法律行為構(gòu)建其法律體系，那它的內(nèi)在精神就是私法自治”。私法自治內(nèi)在地對民法的本質(zhì)進(jìn)行了界定——民法是私法。基于此，民法的許多基本原則、理論與制度都應(yīng)該建筑于私法自治原則之上。在民事法律的制定與實施等階段都應(yīng)該立足于私法自治的基本點，在私法領(lǐng)域充分實現(xiàn)自治性。
追求自由是人的固有天性，也是作為現(xiàn)代意義上的人所必須具有的基本保障。人類社會的發(fā)展史、同時也就是自由的發(fā)展史，社會的不斷進(jìn)步，也就意味著人類不斷地走向自由，而自由在社會中的實現(xiàn)過程始終離不開規(guī)則，自由表現(xiàn)為規(guī)則范圍內(nèi)的自由。私法自治思想雖然孕育于羅馬法，但在很大程度上只是作為羅馬法的一種理想境界而存在。因為在有皇帝和臣民、主人與奴隸、貴族與平民的等級社會中，真正實現(xiàn)私法自治是不可能的。在某種程度上說，在自由經(jīng)濟(jì)時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已經(jīng)成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式．其作為一種信念，一種文化傳統(tǒng)，成為現(xiàn)實生活中的一種實在力量。正是從這個意義上講，使市場具有了一種與公權(quán)相對抗的功能�！薄�4。私法自治的意義，在于法律給個人提供一種法律上的權(quán)力手段，并以此實現(xiàn)個人的意思。也就是說，私法自治給個人提供一種受法律保護(hù)的自由，使個人獲得自主決定的可能性。這是私法自治的優(yōu)越性所在�！�5甚至可以這樣說，私法自治原則不僅是近代民法的最高原則，同時也是近代資產(chǎn)階級的憲法基礎(chǔ)。私法自治原則的直接法律價值在于有利于當(dāng)事人形成權(quán)利義務(wù)的預(yù)期，當(dāng)事人可根據(jù)自己選擇的準(zhǔn)據(jù)法預(yù)見法律行為的后果，維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性。而且也符合經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效率性原則。自主決定是調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)過程的一種高效手段，特別是在一種競爭性經(jīng)濟(jì)制度中，自主決定能夠?qū)趧雍唾Y本配置到能產(chǎn)生最大效益的地方去。其他的調(diào)節(jié)手段，如國家的調(diào)控措施，往往要復(fù)雜的多、緩慢得多，因此總體上產(chǎn)生的效益也要低得多。
四.私法自治與我國民法現(xiàn)狀
20世紀(jì)80年代以來,我國民法已逐步確立了私權(quán)神圣、私權(quán)平等、過錯責(zé)任原則。關(guān)于私權(quán)神圣，《民法通則》第1條把保障公民、法人的合法民事權(quán)益作為我國民事立法的重要目的；第5條規(guī)定“公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護(hù),任何組織和個人不得侵犯”，其基本精神已與私權(quán)神圣原則相吻合；我國國家賠償法的規(guī)定則更進(jìn)一步體現(xiàn)了國家對私權(quán)的尊重與保護(hù)。關(guān)于私權(quán)平等，《民法通則》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動中的地位平等”。關(guān)于過錯責(zé)任，《民法通則》第106條作了全面規(guī)定。中國民法典是中國市民社會的法典，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)全面貫徹私法自治原則，這些方面在我國民法典的制定中都應(yīng)予繼受。但是，我國民法中對意思自治的規(guī)定則不盡如人意�！睹穹ㄍ▌t》第4條將意思自治表述為“自愿”原則，《合同法》第4條也把合同自由規(guī)定為“自愿訂立合同的權(quán)利”，全國人大法工委公布的《民法草案》第4條同樣規(guī)定：“民事主體依法自愿進(jìn)行民事活動”�！白栽浮倍謨H有不受他人強(qiáng)迫的含義，包括不了意思自治的豐富內(nèi)涵。自治，包含了自由、自主、自愿和自己負(fù)責(zé)，而且還有排斥國家公權(quán)力非法介入和干涉的功能，若將“自愿”簡單地等同于“意思自治”，必將大大限制私法自治發(fā)揮作用的領(lǐng)域和空間。 我國是一個私法文化和私權(quán)理念欠缺的國家，私法自治精神仍處于比較薄弱的程度。這種狀況在我國現(xiàn)行民法中體現(xiàn)明顯。表現(xiàn)在：其一，在民事立法中，對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)與個人所有權(quán)采用不同的保護(hù)方法；其二，一些重要的私權(quán)類型，如隱私權(quán)等至今也未明文作出規(guī)定；其三，在民事立法中帶有比較明顯的政治性色彩，如《民法通則》在規(guī)定自然人的內(nèi)容中又同時將其等同于“公民”概念；其四，在民事立法中帶有比較明顯的國家干涉主義傾向而忽視私法自治的精神，如在《民法通則》中較多地使用“不得”“禁止”“必須”等強(qiáng)行性詞語；其五，在私法立法中體現(xiàn)出國家管制經(jīng)濟(jì)色彩，通過制定一些引致條款為公權(quán)力的合法干預(yù)打開方便之門，如《民法通則》對法人的經(jīng)營范圍的規(guī)定、《公司法》對最低資木的規(guī)定等；其六，在私法立法中體現(xiàn)出強(qiáng)烈的國家建構(gòu)主義傾向，國家總是為當(dāng)事人詳盡考慮，惟恐當(dāng)事人不能慮及，而這種規(guī)定常常是國家替市場主體設(shè)計的必須遵循的強(qiáng)行性規(guī)定，如《公司法》中規(guī)定的公司章程必須記載的內(nèi)容等。這些欠缺應(yīng)在制定民法典中子以克服和避免�！�6
五.結(jié)語
基于以上所述，本人認(rèn)為，私法自治乃是民法中不可或缺的內(nèi)核，是民法的一大基石。私法自治是全面貫穿于民事法律行為、民事立法、司法、守法過程中的民法基本原則，對民事活動、民事立法、司法、守法具有統(tǒng)率和指導(dǎo)作用。在民法典的起草制定過程中，應(yīng)當(dāng)充分考慮到民法之于私法的性質(zhì)，將立法立足于私法自治的的基點之上。我們即將制定的民法典應(yīng)當(dāng)是一部引導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)主體自治、自律的法。私法的本質(zhì)是民法的基本素質(zhì)，這涉及到民事法律觀念的變革，這是制定民法典首先要解決的問題。我們期待一部真正體現(xiàn)私法自治之偉大理念的民法典的出現(xiàn)。
注釋
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○1李開國《民法總則研究》，法律出版社，2003年版，第74頁
○2張俊浩《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社， 2000 年版，第 21 頁
○3〔德〕康德《法的形而上學(xué)原理》(中譯本) ，商務(wù)印書館 1991 年版 ，第 29 頁
○4單飛躍《經(jīng)濟(jì)法概念與范疇的解析》，中國檢查出版社2002年版，第２６頁
○5德迪特爾•梅迪庫斯《德國民法總論》邵建東譯，法律出版社2001年版，第143頁
○6李建華、許中緣《論私法自治與我國民法典》，《法制與社會發(fā)展》2003年第3期
