[ 林號(hào)兵 ]——(2006-5-14) / 已閱16844次
試論犯罪中止與犯罪未遂的本質(zhì)區(qū)別
長(zhǎng)春鐵路運(yùn)輸法院 林號(hào)兵
中止犯在現(xiàn)代國(guó)家刑法中一般都有規(guī)定。對(duì)中止犯的含義及立法例大致分為兩種；一種是把中止犯作為犯罪未遂（廣義）的一種形態(tài)，而稱之為中止未遂。一種是把犯罪中止從廣義的犯罪未遂中分離出來，與犯罪未遂（障礙未遂）并列起來，使之成為一種獨(dú)立的犯罪形態(tài)。
我國(guó)刑法把中止犯從犯罪未遂中分離出來作為一種獨(dú)立的犯罪形態(tài)加以規(guī)定。并明確地規(guī)定了中止犯的概念。修訂后的刑法第24條規(guī)定：在犯罪過程中自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的而使犯罪未達(dá)到既遂狀態(tài)而停止下來的一種犯罪形態(tài)。
犯罪未遂作為一種刑法制度，到了20世紀(jì)，已為絕大多數(shù)國(guó)家接受，并在刑法典中作出了規(guī)定。修訂后的我國(guó)刑法第23條規(guī)定：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此可見犯罪未遂是已經(jīng)著手實(shí)行犯罪的實(shí)行行為，由于犯罪分子意志以外的原因未達(dá)到犯罪既遂而處于停止?fàn)顟B(tài)的一種犯罪未完成形態(tài)。
如何區(qū)分犯罪中止，犯罪未遂，在刑法理論似乎已成定局，即犯罪中止是行為人自動(dòng)停止犯罪。然而，何為自動(dòng)？卻是眾說紛蕓。有主觀說，限定主觀說，客觀說，折中說之爭(zhēng)，至今尚無能接受的普通標(biāo)準(zhǔn)。理論上的爭(zhēng)議反映在司法實(shí)踐中，必然帶來判例的極不一致，而此種現(xiàn)象顯然違背法治的基本精神。
在英美法系中，對(duì)犯罪中止通常作未遂處理，在處罰上也不作任何特別考慮。但值得一提的是，美國(guó)有大約半數(shù)的州的刑事制定法允許被告人把非因外障礙致犯罪未完成的情形作為無罪辯護(hù)的理由。在大陸法系中，對(duì)于未遂犯多規(guī)定得減或必減行為人的刑事責(zé)任。但也有例外。1951年的《保加利亞刑法典》和1919年的蘇俄刑法指導(dǎo)原則》就規(guī)定未遂犯與既遂犯同等處罰。但是對(duì)于中止犯，各國(guó)刑法的規(guī)定幾乎是一致的，即不是免除其刑，就是減輕其刑。例如，日本刑法第43條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪而未遂的，可以減輕其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰”。德意志聯(lián)邦共和國(guó)刑法典第23條第2款規(guī)定：“未遂可以比照既遂從輕處罰”。第24條第1款規(guī)定：“行為人自動(dòng)中止犯罪或主動(dòng)阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而處罰。如該犯罪沒有中止的行為也不能完成的，只要行為人主動(dòng)努力阻止該犯罪完成，應(yīng)免除其刑罰”。意大利刑法典第56條第2款、第3款、第4款分別指出；“未遂處罰之程度如下，法定刑為無期徒刑時(shí)，未遂犯應(yīng)處12年以下有期徒刑；其他情形，以依本刑減輕三分之一至三分之二處罰之”，“如果犯罪人自愿中止行為，只有當(dāng)已完成的行為本身構(gòu)成其他犯罪時(shí)，才處以該行為規(guī)定的刑罰”，“如果自愿阻止行為的發(fā)生，盡處以犯罪未遂規(guī)定的刑罰并減輕三分之一至一半”。
從我國(guó)刑法第23條、第24條的規(guī)定看，顯然，我國(guó)刑法也同許多國(guó)家的刑法一樣，對(duì)未遂犯和中止犯作出截然不同的規(guī)定。對(duì)未遂犯，是“可以”從寬；對(duì)中止犯，是“應(yīng)當(dāng)”從寬。并且，從寬的內(nèi)容也差異極大，中止犯至少可以得到減輕的待遇，而未遂犯卻是原則上至多得到減輕的待遇。
當(dāng)然，必須指出的是，各國(guó)對(duì)犯罪中止與犯罪未遂的區(qū)別方式并不相同：一是把犯罪中止與犯罪未遂視為性質(zhì)完全不同的概念和制度，從定性到處罰均加以嚴(yán)格區(qū)分；二是在犯罪未遂的概念和制度內(nèi)將犯罪中止與其他類型的犯罪未遂，主要是普通未遂和不能未遂從處罰上加以區(qū)別。然而就其實(shí)質(zhì)，各國(guó)對(duì)犯罪中止犯罪未遂所指稱的事物，卻是大致相同的。首先，區(qū)分方式的不同，并不等于內(nèi)容的不同，“因已意而停止”的中止與“因障礙而停止”的未遂早已是各國(guó)立法界、司法界、學(xué)術(shù)界達(dá)成的共識(shí)，其內(nèi)涵和外延是清楚明晰的。其次，從理論上講，盡管第一種區(qū)分方式的犯罪中止包括了犯罪預(yù)備階段的中止和犯罪未遂階段的中止，時(shí)空性上只包含犯罪未遂階段的中止的后一種區(qū)分方式。但在司法實(shí)踐中犯罪預(yù)備距離犯罪十分遙遠(yuǎn)，通常不會(huì)對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成任何實(shí)質(zhì)的損害，而且行為人的主觀惡性也很小，對(duì)其處罰實(shí)屬少見。故各國(guó)刑法對(duì)“因已意而停止和”因障礙而停止的考察焦點(diǎn)均放在著手實(shí)行犯罪之后，犯罪既遂形成之前。本文即是從這種意義上界定犯罪中止與犯罪未遂的。
顯然，各國(guó)對(duì)犯罪中止的處罰均遠(yuǎn)于對(duì)犯罪未遂的處罰，這是一個(gè)奇怪的現(xiàn)象。東西方文明的激烈沖突，各國(guó)法沖突以及刑法價(jià)值觀的巨大的沖突，在這一點(diǎn)上都煙消云散。各國(guó)立法者莊嚴(yán)宣布：對(duì)中止犯就應(yīng)大幅度從寬處理。尤其在我國(guó)刑法中，犯罪中止不僅比犯罪未遂、犯罪預(yù)備處罰輕，而且與整個(gè)刑法所規(guī)定的其他法定從寬情節(jié)相比，也是獨(dú)一無二屬于最輕的。是什么因素促使各國(guó)立法者不約而同地給予中止犯如此定有的處罰？這是否隱含中止與犯罪未遂存在著重大的、根本性的差別呢？?jī)H僅局限于刑法條文，我們似乎很難找到答案。然而，問題卻可迎刃而解。
從客觀歸罪到主觀歸罪，再到主客觀相同一的定罪原則，人類在刑法思想史上經(jīng)歷了大致相似的變化路程。根據(jù)相對(duì)意志自由論的觀點(diǎn)，人的活動(dòng)是具有自覺能動(dòng)性的，但這并不等于意志的絕對(duì)自由，人的認(rèn)識(shí)和活動(dòng)并不是隨心所欲的，而是受客觀存在和客觀規(guī)律制約的，人只有在正確認(rèn)識(shí)和利用客觀規(guī)律時(shí)才獲得意志的相對(duì)自由。
具體落實(shí)到犯罪上。首先，犯罪人的犯罪行為是根據(jù)本人的意愿選擇的，這種選擇使自己立于與社會(huì)公眾相對(duì)立的地位，必須會(huì)受到刑法的否定評(píng)價(jià)與遣責(zé)。因此，犯罪人應(yīng)該對(duì)本人危害社會(huì)的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。這種刑事責(zé)任乃是建立在行為的社會(huì)危害與行為人的社會(huì)危險(xiǎn)性相統(tǒng)一的基礎(chǔ)之上的，這是相對(duì)意志自由論的必然結(jié)論�？疾旆缸镏兄古c犯罪未遂的構(gòu)成要件模型，就行為的社會(huì)危害性而言，兩者雖均未發(fā)生構(gòu)成要件所要求的危害結(jié)果，但前者較后者多出具有正當(dāng)性的中止行為，平衡了先前行為之不法，恢復(fù)了先前行為所否定的法律意思，故兩者對(duì)法秩序的破壞程度并不相同。而就行為人的人身危害性上講，一是出于己意而停止，一是出于阻礙而停止，主觀惡性不同，人生危險(xiǎn)性之差異自不待言，故刑法為了更好的完成尊重人權(quán)與社會(huì)防衛(wèi)的功能，必定會(huì)對(duì)其規(guī)定不同的待遇。其次，犯罪人的這種犯罪意愿的選擇又是建立在一定的社會(huì)物質(zhì)條件之上的，不能脫離一定的時(shí)空環(huán)境而存在。也即是說，其犯罪行為部分是由社會(huì)決定的，是不可避免的。那么對(duì)于犯罪人，國(guó)家顯然不能將其完全消滅，這是不人道的，也是不可能的；而是應(yīng)對(duì)其進(jìn)行教育改造，使之自覺遵守法律，早日復(fù)歸社會(huì)。特別對(duì)于那些犯意不堅(jiān)決的人，法律更應(yīng)加重手中的籌碼，令其棄惡從善，歸流依流，這也符合人的自我向善與止于至善的主體性。而立法之所以規(guī)定中止必須減免刑罰，一是出于刑法目的論研究：其未造成危害，無一般預(yù)防之必要；其犯意自動(dòng)消失，無特殊預(yù)防之理由。然則最重要的，確實(shí)出于對(duì)刑事政策的考慮：以資鼓勵(lì)行為人懸崖勒馬，放棄正在實(shí)施的行為或積極有效的防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。立法為了更好的完成范、保護(hù)教育等功能，必然對(duì)犯罪中止大加褒獎(jiǎng)，為期建一座“黃金的回歸大橋”（李斯特語），促使其迷途知返，從而大大降低犯罪即遂的可能性，大幅度減輕犯罪對(duì)社會(huì)的危害性。而對(duì)于未遂犯，由于其犯意絲毫未變，不存在援救法律之意思，對(duì)法秩序的破環(huán)程度與犯罪即遂并無兩樣，唯一的差別只是未發(fā)生罪構(gòu)成所要求的危害結(jié)果。在刑法著重打擊主觀惡性的今天，顯然無可倡導(dǎo)之處，故其刑事責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)于中止犯。
立法對(duì)中止制度與未遂制度的不同規(guī)定是為了獎(jiǎng)勵(lì)中止犯，也是判斷中止犯與未遂犯罪根本的標(biāo)準(zhǔn)。運(yùn)用這種標(biāo)準(zhǔn)，不僅可以解決許多犯罪論注釋爭(zhēng)議不休的問題，而且簡(jiǎn)便易行，便于司法實(shí)踐操作。例如，在故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫等犯罪中受害人為了得以脫身答應(yīng)日后滿足犯罪人的要求，犯罪人信以為真，遂停止犯罪，該種情形如何認(rèn)定。從注釋論層面看：一方面，犯罪人放棄其犯罪意圖時(shí)，并不存在什么外界障礙致使其行為無法完成，他本來完全可以將犯罪進(jìn)行下去，這種因已意而停止的情形應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止無疑。另一方面，犯罪人聽到受害人假意許諾后停止犯罪的情形，實(shí)質(zhì)上與犯罪人在實(shí)際不存在阻礙而誤以為有妨礙其犯罪行為的障礙，因而至犯罪未遂的情形一樣，都是犯罪人對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的結(jié)果，只不過，后者以為犯罪已不能完成，前者以為犯罪已不必完成；但其共同點(diǎn)是，兩者都對(duì)事實(shí)做出錯(cuò)誤的判斷�；谶@種錯(cuò)誤的判斷而放棄犯罪行為，是違背犯罪人的真實(shí)意志的，故應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。兩種觀點(diǎn)，各執(zhí)一詞，理由都很充分，但又似乎難以駁倒對(duì)方的觀點(diǎn)。站在立法者的角度看，該種情形的行為并非真正放棄犯罪意圖，犯意始終沒有減弱，也無真正悔罪之表現(xiàn)，不存在法律上可倡導(dǎo)之處，故應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。又如，在犯罪人實(shí)施搶劫、強(qiáng)奸時(shí)遇熟人而放棄罪行的，有學(xué)者認(rèn)為屬于犯罪中止，理由是這一情形雖是犯罪人意料之外的，但根本不足以阻止犯罪人去實(shí)施和完成犯罪行為。另有學(xué)者認(rèn)為，在這種場(chǎng)合中，行為人并非出于已意而停止犯罪，故應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。筆者以為，對(duì)大部分犯罪人而言，遇熟人而放棄罪行并非出于真誠(chéng)悔悟及對(duì)法價(jià)值的重新承認(rèn)，而是為了保護(hù)自己。因?yàn)橐允烊藶榍趾?duì)象會(huì)使自己面臨極大的身敗名裂乃至鋃鐺入獄的危險(xiǎn)，故此種停止行為不符合中止制度設(shè)立的立法本意，宜認(rèn)定為犯罪未遂。又如，對(duì)于共同犯罪中部分成員中的犯罪，有學(xué)者認(rèn)為共同犯罪人中一人或數(shù)人要成立犯罪中止，除了自己放棄犯罪行為外，還要說服其他犯罪行為人，或有效的防止犯罪結(jié)果之發(fā)生。因?yàn)閺闹饔^上講．共同犯罪人之間存在犯意聯(lián)系，從客觀上講，其犯罪行為互相支持，故每人對(duì)全體成員都承擔(dān)一定的刑事責(zé)任。一人徑自中止了犯罪行為，若其他人仍將犯罪實(shí)施完畢，因?yàn)榉缸镆堰_(dá)既遂，故對(duì)獨(dú)自中止犯罪行為者無認(rèn)定中止犯的法律依據(jù)。也有學(xué)者主張只要犯罪人消除了因自己的參與而給其他犯罪人完成犯罪帶來的有利影響，即應(yīng)認(rèn)定成立犯罪中止。筆者贊同后一種觀點(diǎn)，原因很簡(jiǎn)單，若該種情況否認(rèn)其為犯罪中止，則無異于撤回“黃金的回歸大橋”，鼓勵(lì)行為人繼續(xù)實(shí)施犯罪，更變相強(qiáng)化了共同犯罪人之間的緊密聯(lián)系，這顯然不利于同共同犯罪這種團(tuán)伙犯罪形式作斗爭(zhēng)的需要。當(dāng)然，鑒于共同犯罪的復(fù)雜性，還必須考慮該行為人在共同犯罪中的作用，只有當(dāng)他說服他人放棄犯罪意圖，或有效地防止了犯罪結(jié)果發(fā)生的，才能認(rèn)定為犯罪中止。再如，關(guān)于抽象的危險(xiǎn)犯的未完成形態(tài)問題，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，抽象的危險(xiǎn)犯并無既未遂之分，當(dāng)然也無犯罪中止成立之余地，因?yàn)槠湫袨橹灰獦?gòu)成充足要件即成立犯罪。此理論對(duì)犯罪預(yù)備和犯罪未遂也許適用，但對(duì)犯罪中止卻未必使然。危險(xiǎn)犯是一嚴(yán)重的犯罪，尤其是抽象的危險(xiǎn)犯，否則國(guó)家的刑罰權(quán)不至于僅僅在出現(xiàn)抽象的危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)就提前介入。正因?yàn)槿绱�，才有犯罪中止成立之必要。試想，若該類犯罪否認(rèn)其存在犯罪中止，則必然令行為人產(chǎn)生回頭無望的消極心理，因而對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)聽之任之，直至發(fā)生危害結(jié)果，而這顯然不符合立法本意。故立法為有效地保護(hù)合法權(quán)益，必然會(huì)對(duì)自動(dòng)有效地消除危險(xiǎn)狀態(tài)的行為人給子犯罪中止的獎(jiǎng)勵(lì)。這是立法應(yīng)具備的精神，也是刑事政策的需要！
注釋：
1、張明楷：《未遂犯論》，法律出版社，日本成文堂聯(lián)合出版1997年版，第356至375頁。
2、陳興良；《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第577頁。
