[ 周舟 ]——(2006-5-10) / 已閱29489次
BT模式禁止論的法律駁斥
作者：周舟
2006年1月4日，建設(shè)部、發(fā)改委、財政部和中國人民銀行共同發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知》（以下簡稱《通知》），規(guī)定：
政府投資項目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進行建設(shè)，不得將建筑業(yè)企業(yè)帶資承包作為招投標(biāo)條件；嚴(yán)禁將此類內(nèi)容寫入工程承包合同及補充條款，同時要對政府投資項目實行告知性合同備案制度。
政府投資項目是指使用各類政府投資資金，包括預(yù)算內(nèi)資金、各類專項建設(shè)基金、國際金融組織和外國政府貸款的國家主權(quán)外債資金建設(shè)的項目。黨政機關(guān)（包括黨的機關(guān)、人大機關(guān)、行政機關(guān)、政協(xié)機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)，以及工會、共青團、婦聯(lián)等人民團體）及財政撥款的事業(yè)單位自籌資金建設(shè)的項目，視同政府投資項目適用本通知，采用BOT、BOOT、BOO方式建設(shè)的政府投資項目可不適用本通知。
帶資承包是指建設(shè)單位未全額支付工程預(yù)付款或未按工程進度按月支付工程款（不含合同約定的質(zhì)量保證金），由建筑業(yè)企業(yè)墊款施工。
該《通知》的發(fā)布導(dǎo)致了關(guān)于BT模式是否遭禁的討論沸沸揚揚，大多觀點認(rèn)為BT模式究其實質(zhì)乃是承包商墊資，而墊資在當(dāng)前中國遭到有關(guān)行政主管機關(guān)禁止，所以BT模式亦遭到禁止。少數(shù)派觀點以太平洋建設(shè)集團的嚴(yán)介和為首席代表，認(rèn)為BT模式不屬于墊資，何談遭禁？（太平洋建設(shè)集團是BT模式最大的fans，也正是BT使得嚴(yán)介和短期迅速成為胡潤排行榜的探花郎）
從2002年剛做BT到現(xiàn)在，前后共負(fù)責(zé)10多個BT項目的操作模式論證、法律風(fēng)險分析、合同架構(gòu)設(shè)計與合同起草等工作，我從來沒認(rèn)為BT是不合法的，所以當(dāng)看到最近很多人所謂的BT遭禁的言論，覺得很是難以理解。怎么會有如此論調(diào)呢？
誠然，相對于BOT，BT缺少一個“O”，而且缺少這個“O”也的確使得BT發(fā)生了一定程度的“變異”，但這種變異竟然模糊了如此多智慧的雙眼，確是始料不及，看來是煉丹爐中燒煉火候不足，尚未練就火眼金睛。
關(guān)于BT的合法性以及并未遭禁，我想從以下三個方面予以簡單論證：
一、BT與BOT模式本是同根生
BOT與BT橫行江湖之基礎(chǔ)，在于政府缺乏必要的財政資金投入公共項目建設(shè)，所以借助BOT的方式吸引外國資本或者民營資本。BOT與BT二者一樣，并不是政府就不用支付，只不過是延期支付，天下沒有免費的午餐。BOT與BT只是解決了政府財政資金的一時短缺，都有點類似于分期付款，不過BOT是采用授予外部投資人特許經(jīng)營權(quán)作為分期支付的方式，而BT是采用政府財政資金分期償還的方式，BOT中政府對外用收費權(quán)支付，而BT中政府對外用現(xiàn)金支付，唯支付手段不同爾。因此，BOT與BT可謂是“同根生”。
BT的出現(xiàn)除了政府引資這個因素外，另外一個因素是項目本身所決定的，很多項目都具有公益性，或者政府基于某種考慮，使得項目不具有可經(jīng)營性，不能“O”，但是政府以及當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展又急迫需要這個項目，所以就只能分期付款了。也正是因為不能“O”，所以對BT項目感興趣的大多為建筑承包商，一般其他投資人較少，因為BT項目中的純粹的投資收益相對較低，而且與承包收益是合而為一的，有時難以區(qū)分。這也是唯有承包商熱衷于BT的緣故，比如參與北京地鐵奧運支線項目競標(biāo)的絕大多為承包商。
因此可以這么說，BT對于政府而言是分期付款的政府采購，是吸引外部投資，而對于承包商則是融投資帶動總承包的新型承包方式，承包商更加關(guān)注的是承包合同額與承包利潤，而非投資收益。正是政府與承包商雙方需要的契合點成就了BT的大放異彩。
《通知》中所謂“采用BOT、BOOT、BOO方式建設(shè)的政府投資項目可不適用本通知”，從這個表述我們很容易推斷，原本屬于政府投資項目不會因為采用BOT形式而改變其政府投資項目的屬性。換言之，盡管BOT從形式上似乎是政府無需動用財政資金進行支付，在特許經(jīng)營期滿后轉(zhuǎn)讓時無需支付轉(zhuǎn)讓價款或僅象征性地支付轉(zhuǎn)讓價款，但《通知》認(rèn)為BOT模式中授予外部投資人特許經(jīng)營權(quán)可以理解為間接使用政府財政資金進行支付，因為特許經(jīng)營權(quán)如果不授予外部投資人，則會為政府帶來收益，該收益是屬于國家財政資金的一部分。這里BOT與BT的差異僅僅在于，BOT中分期付款期限（特許經(jīng)營期）更長，支付方式為特許經(jīng)營權(quán)而已。
因此如果《通知》認(rèn)為采用BOT、BOOT、BOO方式建設(shè)的政府投資項目可不適用，那么BT理所當(dāng)然的也不應(yīng)適用。
或者如果仍然不夠清晰的話，那我們可以玩?zhèn)�小游戲，做個極端假設(shè)，比如地方政府在項目立項階段要搞BOT，在外部投資人建造完畢運營之前，因為公共利益需要，地方政府決定取消運營收費，使用財政資金買斷外部投資人的特許經(jīng)營權(quán)或者給與其相應(yīng)補償，那豈不是由BOT而變成了BT，那到底這個BT是否合法呢？而實踐中也的確存在很多取消特許經(jīng)營權(quán)的案例，只不過是運營收費一段時間之后，而非剛剛建造完畢，比如北京五環(huán)和上海某隧道。試想如果地方政府與外部投資人雙方達成默契并充分信任，那豈不是《通知》很容易被規(guī)避？那立法目的如何實現(xiàn)？
綜上，認(rèn)為《通知》是對BT模式的禁止實在是妄加猜測，也不符合“法不禁止即可行”的法律理念。
二、建設(shè)部確認(rèn)BT的合法性和未遭禁止
盡管自2006年1月發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知》后，建設(shè)部對于外界討論激烈的BT是否遭到禁止沒有給出一個明確的答復(fù)，但是通過觀察以下幾個文件（特別是發(fā)文時間）我們不難推斷出建設(shè)部對BT操作模式的認(rèn)可和推廣。
1、1996年6月建設(shè)部、國家計委、財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)禁帶資承包工程和墊資施工的通知》，嚴(yán)禁施工單位帶資承包工程，建行設(shè)單位不得要求承包單位墊資施工。
2、2003年2月建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》，規(guī)定鼓勵有投融資能力的工程總承包企業(yè)，對具備條件的工程項目，根據(jù)業(yè)主的要求，按照建設(shè)—轉(zhuǎn)讓（BT）、建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓（BOT）、建設(shè)—擁有—經(jīng)營（BOO）、建設(shè)—擁有—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓（BOOT）等方式組織實施。
3、2004年10月最高法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，第六條規(guī)定：
當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。
當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
4、2006年1月建設(shè)部、財政部、發(fā)改委和中國人民銀行共同發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知》，規(guī)定在政府投資項目中嚴(yán)禁施工單位使用帶資承包方式承攬政府投資項目。
通過上面這四個文件的發(fā)布時間順序、內(nèi)容和文件之間的內(nèi)在邏輯，我們很容易發(fā)現(xiàn)建設(shè)部是認(rèn)可BT模式的，而且BT也沒有遭到禁止。簡要分析如下：
1996年《關(guān)于嚴(yán)禁帶資承包工程和墊資施工的通知》禁止一切工程項目帶資承包，其后于2003年《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》就提出鼓勵有條件的企業(yè)搞BT，從這一點我們可以很清楚的看出BT不屬于帶資承包，也沒有受到《關(guān)于嚴(yán)禁帶資承包工程和墊資施工的通知》的禁止。如果說《關(guān)于嚴(yán)禁帶資承包工程和墊資施工的通知》禁止BT模式，那么其后發(fā)布的《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》提出鼓勵BT就屬于胡說八道了。
2006年1月的《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知》與1996年6月的《關(guān)于嚴(yán)禁帶資承包工程和墊資施工的通知》從內(nèi)容上并無實質(zhì)差別，只是禁止帶資承包的覆蓋范圍不同罷了。2004年最高院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對墊資條款約定與墊資利息給與了認(rèn)可和保護，因此2006年1月重新發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知》，將禁止墊資的范圍縮小到只是在政府投資項目中禁止帶資承包，應(yīng)當(dāng)說這是因最高院司法解釋所做出的一種陣地退守。
三、BT不屬于帶資承包
根據(jù)《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知》，帶資承包是指建設(shè)單位未全額支付工程預(yù)付款或未按工程進度按月支付工程款（不含合同約定的質(zhì)量保證金），由建筑業(yè)企業(yè)墊款施工。
首先檢討一下上述關(guān)于帶資承包定義的缺陷：
第一，該定義與現(xiàn)行建筑市場現(xiàn)狀脫離，現(xiàn)行建筑市場就是業(yè)主市場，承包商無可選擇，“要么接受要么離開”，所謂人在江湖漂的身不由己，在這個市場業(yè)主是大佬。我相信沒有任何一個承包商會手執(zhí)《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知》，堅持要業(yè)主給預(yù)付款，要按月支付進度款。當(dāng)然，有了《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知》，承包商至少多了一個談判武器，只是這個武器的殺傷力有限。
第二，帶資承包的定義中工程進度款支付的方式僅僅是按月支付，未免太過狹隘。實際工程實踐中至少存在著按月進度付款和按形象進度付款兩種。而且2004年10月財政部與建設(shè)部聯(lián)發(fā)的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》，其中第十三條規(guī)定工程進度款結(jié)算方式包括：
1、按月結(jié)算與支付。即實行按月支付進度款，竣工后清算的辦法。合同工期在兩個年度以上的工程，在年終進行工程盤點，辦理年度結(jié)算。
2、分段結(jié)算與支付。即當(dāng)年開工、當(dāng)年不能竣工的工程按照工程形象進度，劃分不同階段支付工程進度款。具體劃分在合同中明確。
然后，我們來討論BT不屬于帶資承包的問題。
在BT模式下外部投資人既為建設(shè)單位，而BT工程由于其公益性或其他因素不宜經(jīng)營收費，因此目前國內(nèi)做BT的清一色的是建筑企業(yè)，如太平洋建設(shè)集團、中建總公司、中鐵工、中信國華建設(shè)等等。因此BT模式下，建設(shè)單位與施工單位兩位一體，角色統(tǒng)一，外部投資人作為建設(shè)單位既要負(fù)責(zé)BT項目的融資，還要提供融資所需的相應(yīng)比例的配套資金，同時要負(fù)責(zé)BT項目立項、報建、開工等相關(guān)前期手續(xù)，外部投資人同時作為總承包單位，負(fù)責(zé)BT項目的設(shè)計、采購與施工。當(dāng)然，外部投資人上述工作內(nèi)容將根據(jù)其與政府簽署的BT合同的約定的不同而作相應(yīng)調(diào)整。
根據(jù)上述，既然BT模式下，建設(shè)單位與施工單位為統(tǒng)一法律主體，因此就不存在《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知》中所謂的建設(shè)單位未全額支付和建筑企業(yè)墊資施工的問題，一個非常簡單的邏輯推理。
言而總之，BT模式之所以在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中大放異彩是有其經(jīng)濟和制度基礎(chǔ)的，認(rèn)為BT遭到當(dāng)局主管行政機關(guān)的禁止實屬妄加猜測。當(dāng)務(wù)之急應(yīng)討論的是關(guān)于BT的立法空白，比如外部投資人作為建設(shè)單位進行BT工程立項、報建等前期手續(xù)的主體資格問題、工程總承包的招投標(biāo)問題、BT工程轉(zhuǎn)讓時的稅收問題等等（關(guān)于BT立法的空白作者將另行撰文），加強BT的研究與立法完善。
