[ 武志國 ]——(2006-4-28) / 已閱33947次
略論合同爭議解決條款中仲裁管轄約定瑕疵的幾個問題
武志國 lawyer_woo@msn.com
仲裁協(xié)議的效力是仲裁管轄和訴訟管轄確定的關(guān)鍵，但現(xiàn)實中往往存在以下仲裁機構(gòu)約定不明導致適用仲裁還是訴訟解決的困惑。
（1）沒有約定仲裁機構(gòu)或者約定的仲裁機構(gòu)不存在的
【提出問題】合同當事人或者擬將爭議提交仲裁機構(gòu)時，仲裁協(xié)議有時沒有約定仲裁機構(gòu)，或者約定的仲裁機構(gòu)不存在，《仲裁法》給出了明確的答案，即視為仲裁協(xié)議效力待定。
【法理分析】這種做法最大的尊重了當事人的意思，就此種情形下如何處理訴訟管轄和仲裁管轄的分工問題做了了斷。
【現(xiàn)有法律】
《中華人民共和國仲裁法》第十六條規(guī)定，仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；(二)仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。第十七條規(guī)定，有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效： （一）約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；(二)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；（三）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的。第十八條規(guī)定，仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。
最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第146條規(guī)定不符，該條規(guī)定“當事人在仲裁條款或協(xié)議中選擇的仲裁機構(gòu)不存在，或者選擇裁決的事項超越仲裁機構(gòu)權(quán)限的，人民法院有權(quán)依法受理當事人一方的起訴�！�
（2）有仲裁地點無仲裁機構(gòu)的仲裁協(xié)議效力
【提出問題】最高人民法院《關(guān)于僅選擇仲裁地點而對仲裁機構(gòu)沒有約定的仲裁條款效力問題的函》稱：合同仲裁條款中雙方當事人僅約定仲裁地點，而對仲裁機構(gòu)沒有約定。發(fā)生糾紛后，當事人就仲裁機構(gòu)達不成補充協(xié)議，則“認定本案所涉仲裁條款無效” ，與《仲裁法》第十八條的規(guī)定符合。1998年7月6日，在給河北省高級人民法院的復函中稱：“合同中雖未寫明仲裁委員會的名稱，僅約定仲裁機構(gòu)為‘甲方所在地仲裁機關(guān)’，但鑒于在當?shù)刂挥幸粋�仲裁委員會，即石家莊仲裁委員會，故該約定應(yīng)認定是明確的，該仲裁條款合法有效。
【法理分析】
最高人民法院對此類仲裁協(xié)議效力的認定標準不一，其中最高人民法院給河北高院的復函確認仲裁協(xié)議有效，符合《仲裁法》的基本精神，也符合情理.
【現(xiàn)有法律】
《最高人民法院關(guān)于僅選擇仲裁地點而對仲裁機構(gòu)沒有約定的仲裁條款效力問題的函》（1997年3月19日 法函〔1997〕36號）
浙江省高級人民法院：
你院浙法經(jīng)字（1997）7號關(guān)于朱國琿訴浙江省義烏市對外經(jīng)濟貿(mào)易公司國際貨物買賣合同糾紛一案中仲裁條款效力的函收悉。經(jīng)研究，答復如下：本案合同仲裁條款中雙方當事人僅約定仲裁地點，而對仲裁機構(gòu)沒有約定。發(fā)生糾紛后，雙方當事人就仲裁機構(gòu)達不成補充協(xié)議，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第十八條之規(guī)定，認定本案所涉仲裁協(xié)議無效，浙江省金華市中級人民法院可以依法受理本案。
《中華人民共和國最高人民法院函》（法經(jīng)［1998］287號）
河北省高級人民法院：
你院［1998］冀經(jīng)請字第43號"關(guān)于石家莊東方城市廣場有限公司與香港拓能有限公司管轄異議一案的請示"收悉。經(jīng)研究，答復如下：本案雙方當事人在租賃經(jīng)營合同中約定：租賃雙方因執(zhí)行本合同發(fā)生爭議，……任何一方均可向甲方(石家莊東方城市廣場有限公司)所在地仲裁機關(guān)申請仲裁。該合同中雖未寫明仲裁委員會的名稱，僅約定仲裁機構(gòu)為"甲方所在地仲裁機關(guān)"，但鑒于在當?shù)刂挥幸粋�仲裁委員會，即石家莊仲裁委員會，故該約定認定是明確的，該仲裁條款合法有效。當事人因履行該合同發(fā)生糾紛，應(yīng)提交仲裁解決，人民法院對本案不享有管轄權(quán)�！ �
（3）關(guān)于同時選擇兩個或者多個仲裁機構(gòu)的仲裁條款效力問題
【提出問題】最高人民法院《關(guān)于同時選擇兩個仲裁機構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》認可了同時約定兩個仲裁機構(gòu)的情況下仲裁協(xié)議有效。根據(jù)此規(guī)定類推，能否得出同時約定多個（三個以上包括三個）仲裁機構(gòu)的仲裁協(xié)議也有效呢，不得而知。
【法理分析】
對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或約定不明確的或者約定有矛盾沖突的，應(yīng)允許當事人在提交仲裁前可以補救，不能因為只約定仲裁地點而沒有仲裁機構(gòu)而認定仲裁協(xié)議無效。
【現(xiàn)有法律】
《最高人民法院關(guān)于同時選擇兩個仲裁機構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》
山東省高級人民法院: 1996年12月12日 法函 [1996]176號
你院魯經(jīng)法(1996)88號”關(guān)于齊魯制藥廠訴美國安泰國際貿(mào)易公司合資合同糾紛一案中仲裁條款效力的審查報告”收悉。經(jīng)研究，答復如下：本案當事人訂立的合同中仲裁條款約定“合同爭議應(yīng)提交中國國際貿(mào)易促進委員會對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁仲裁委員會或瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁”，該仲裁條款對仲裁機構(gòu)的約定是明確的，亦是可以執(zhí)行的。當事人只要選擇約定的仲裁機構(gòu)之一即可進行仲裁。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第二項之規(guī)定，本案糾紛應(yīng)由當事人提交仲裁解決，人民法院對本案沒有管轄權(quán)�！�
（4）同時約定調(diào)解、仲裁、訴訟爭議解決條款效力問題
【提出問題】最高院對既約定仲裁又約定訴訟類的仲裁條款中是否存在仲裁協(xié)議均給出了否定的意見。《關(guān)于當事人既約定仲裁有約定訴訟的仲裁條款效力問題的函》、《關(guān)于廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會社買賣合同欠款糾紛一案的請示復函》、《關(guān)于安徽省合肥聯(lián)合發(fā)電有限公司訴阿爾斯通發(fā)電股份有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案的請示復函》稱：既約定仲裁又約定訴訟為仲裁無效條款，人民法院自動取得管轄權(quán)。在發(fā)生關(guān)于仲裁協(xié)議效力認定的爭議時，法院運用司法監(jiān)督權(quán)協(xié)助雙方的任務(wù)是幫助當事人實現(xiàn)以仲裁方式解決爭端的愿望，而并非是在仲裁協(xié)議規(guī)定不十分明確時，不加區(qū)分地徑直將案件收歸法院審理。
【法理分析】同時約定仲裁和訴訟的條款中是否存在有效仲裁協(xié)議的問題，觸及了對仲裁本質(zhì)的認識以及對仲裁價值的評判，同時也涉及了對"私法自治"、尊重當事人意愿限度的認識。
爭議解決條款中約定了協(xié)商調(diào)解的不影響爭議條款效力的問題，主要是同時約定仲裁和訴訟的情形。既約定仲裁又約定訴訟的條款結(jié)構(gòu)可歸納為三種：
（一）仲裁和訴訟并列式約定
主要表現(xiàn)為“和”、“與”、“及”等并列關(guān)系的詞語。對于仲裁和訴訟并列式關(guān)系約定可以認為約定不明，依據(jù)《仲裁法》第十八條規(guī)定，給予當事人補救的權(quán)利，并將當事人的補救作為再次分配訴訟管轄與仲裁管轄的前置程序。再者現(xiàn)有法律未排除當事人重新補救的權(quán)利，司法解釋不能剝奪當事人的選擇權(quán)。雖然訂立既約定仲裁又約定訴訟的仲裁協(xié)議會引起法院和仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)沖突，在認定此類仲裁協(xié)議的效力時，充分考慮當事人簽訂仲裁協(xié)議時的仲裁意圖。法院不能直接取得訴訟管轄權(quán)，還仲裁意思自治的本來面目。
（二）仲裁和訴訟是選擇式約定
主要表現(xiàn)為“或”、“或者”、“之一”等選擇關(guān)系的詞語。對于仲裁和訴訟為選擇式約定的，應(yīng)認為當事人享有程序選擇權(quán)，可就仲裁或訴訟選擇其一，如雙方各自選擇不同程序，則按照仲裁或者訴訟立案的先后確定處理程序，這種情形應(yīng)當屬于約定明確有效的情形。
（三）仲裁和訴訟順序式約定。
主要表現(xiàn)為“…先…后…”、“…然后…”、“如果不…可以再…”等順序關(guān)系的詞語。這種情形又細分為兩種先仲裁后訴訟或者先訴訟后仲裁。
1．先仲裁后訴訟的又包括兩種情形，即對仲裁裁決不服可以向人民法院提出“撤銷仲裁裁決或申請不予執(zhí)行”，另外一種意思為“先仲裁，不服仲裁通過起訴（走一審二審再審程序）解決”。前者應(yīng)屬于有效的約定，后者因違反或裁或?qū)彽闹贫仍O(shè)計應(yīng)為無效的約定。
2．對于先訴訟后仲裁的順序式約定的，應(yīng)當屬于約定無效，但也不產(chǎn)生直接排除當事人再重新達成仲裁意思的權(quán)利或可能。
先訴訟后仲裁順序式的約定屬于無效的約定，但是不能法院不應(yīng)自動直接取得對仲裁管轄的排除，應(yīng)當尊重當事人的選擇權(quán)。
【現(xiàn)有法律】
《關(guān)于在保險條款中設(shè)立仲裁條款的通知》
《中華人民共和國仲裁法》頒布實施后，國務(wù)院辦公廳曾下發(fā)(國辦發(fā)［1996］22號)文件，要求有關(guān)行政機關(guān)在制定的標準(格式)合同、合同示范文本中合同爭議解決方式條款依照《仲裁法》規(guī)定予以修改，并提供了修訂格式。為貫徹落實《仲裁法》和國務(wù)院的這一精神，現(xiàn)就有關(guān)事項通知如下，請認真貫徹執(zhí)行：
一、各保險公司自接到本通知之日起，在擬訂或修訂保險條款時，設(shè)立的保險合同爭議條款，應(yīng)當采用如下格式："合同爭議解決方式由當事人在合同約定從下列兩種方式中選擇一種：“(一)因履行本合同發(fā)生的爭議，由當事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，提交×××仲裁委員會仲裁； (二)因履行本合同發(fā)生的爭議，由當事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，依法向人民法院起訴�！�
在訂立具體的保險合同時，保險合同雙方當事人應(yīng)當對上述兩種爭議解決方式作出選擇。如果選擇仲裁方式，應(yīng)當載明具體的仲裁機構(gòu)名稱。
二、各保險公司在本通知之前已經(jīng)使用的保險條款，今后在訂立具體的保險合同時，如果選擇仲裁的爭議解決方式，應(yīng)當根據(jù)《仲裁法》補充規(guī)定具體的仲裁機構(gòu)名稱。
三、仲裁條款不是保險合同的必備條款，是否選擇仲裁方式解決保險合同爭議，應(yīng)由當事人雙方根據(jù)當?shù)貙嶋H情況自愿協(xié)商一致決定。選擇仲裁的意思表示，既可以在保險合同中規(guī)定仲裁條款，也可以由當事人事后達成仲裁協(xié)議，不論采取何種方式，根據(jù)《仲裁法》，該意思表示應(yīng)當明確約定仲裁事項、仲裁機構(gòu)，否則無效。
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