[ 谷遼海 ]——(2006-4-10) / 已閱9663次
“財政部兩次當(dāng)被告案”引起的思考
來源于:北京市遼海律師事務(wù)所
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2006年3月22日，《經(jīng)濟參考報》以“政府采購起爭議，財政部兩當(dāng)被告”為標(biāo)題，報道了一周內(nèi)兩起投訴供應(yīng)商與國家財政部行政爭議案。一是北京中樂華建科技有限公司（以下簡稱中樂公司）對國家財政部不受理政府采購?fù)对V案件而提起的行政訴訟案件，一是北京北辰亞奧科技有限公司（以下簡稱亞奧公司）對國家財政部駁回投訴處理決定不服而提起的行政訴訟案件。對于前者，財政部認為，政府采購項目尚未達到限額標(biāo)準(zhǔn)，也未列入政府采購目錄，因而不能適用《政府采購法》，故不予以受理；而中樂公司認為，競爭性談判方式不能事先計算出價格總額，也就不存在限額標(biāo)準(zhǔn)的問題。對于后者，財政部認為，中標(biāo)供應(yīng)商的資質(zhì)，基本符合招標(biāo)文件的要求，有評標(biāo)專家審查，所提供的證明材料有效，因而認定亞奧公司的投訴無效；而亞奧公司認為，投標(biāo)材料不符合招標(biāo)文件要求，且在投標(biāo)日期截止后遞交的。
就報道中的爭議事實，筆者想談一下兩起案件引發(fā)的思考。需要說明的是，筆者沒有受任何一方的委托，不站在任何一方的立場，也沒有看到任何一方的卷宗材料。
案例一，原、被告雙方的陳詞都有一定的法理根據(jù)。政府采購的限額標(biāo)準(zhǔn)通常是選擇不同采購方式和是否納入集中采購的依據(jù)，但不能作為是否屬于政府采購的判斷根據(jù)。一般來說，是否達到限額標(biāo)準(zhǔn)是采用公開招標(biāo)還是非公開招標(biāo)、集中采購還是分散采購的依據(jù)。采購人如果是各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用了財政性資金采購貨物、工程和服務(wù)，就屬于政府采購，但我國目前法律在適用范圍方面存在著嚴(yán)重缺陷，即使主體、客體和資金來源都符合政府采購的特征，但如果是采購目錄以外、未達到采購限額標(biāo)準(zhǔn)的采購對象，依照現(xiàn)行法律就不認為是屬于政府采購。因此，筆者認為，不論是原告還是被告，所提出來的理由都有一定的法理根據(jù)。但依據(jù)現(xiàn)行法律，爭議的政府采購訴訟案件對于原告是非常不利的。換言之，原告很難依據(jù)我國政府采購法獲得權(quán)利救濟。因為不論適用什么樣的采購方式，都要以現(xiàn)行法律的適用范圍作為依據(jù)。在此前提下，才考慮競爭性談判的適用情形。但是，財政部不受理投訴案件也是缺乏法理根據(jù)的。因為財政部是財政資金的主管機關(guān)，如果采購人是中央國家機關(guān)，使用財政資金采購貨物、工程和服務(wù)，作為同級的財政機關(guān)應(yīng)該享有監(jiān)督和審查采購行為是否合法的權(quán)力。故財政部門應(yīng)該受理供應(yīng)商的投訴，經(jīng)過審查后，如果認為現(xiàn)行法律不能適用，可以作出駁回投訴的處理決定。但是，財政部對于投訴供應(yīng)商不予以受理，不符合行政法的基本原則。
案例二，從報道的事實來看，這是一起由社會中介機構(gòu)也就是招標(biāo)公司代理的政府采購案件。這類社會中介機構(gòu)是以獲取高額利潤為目標(biāo)的，也是商業(yè)賄賂高發(fā)的場所，他們所聘請的評標(biāo)專家能否站在第三者的公正立場來選擇適格供應(yīng)商呢？這是需要財政部門認真思考和審查核實的。一般來說，如果專家與委托人存在著利害關(guān)系，專家的費用是委托人支付的。那么，評標(biāo)結(jié)果即使是客觀公正的，也不應(yīng)該予以采納。這是從法理上來說的。但是，我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》卻允許這種不合理現(xiàn)象存在。這一方面為商業(yè)賄賂提供了合法的交易機會。另一方面，如果評標(biāo)專家認為，中標(biāo)供應(yīng)商所提供的材料符合招標(biāo)文件要求，對于投訴供應(yīng)商來說，無形之中就增加了救濟的難度。當(dāng)然，財政部畢竟沒有受任何一方的委托，完全可以站在第三方立場，依據(jù)法律授予的公共權(quán)力，對于投訴材料進行客觀公正審查。由于《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》存在著嚴(yán)重的沖突，兩部法律不可能同時適用，依據(jù)前一部法律審查結(jié)果可能是合法的，但根據(jù)后一部法律可能就是違法的。由于兩部法律在信息披露、供應(yīng)商資格審查、招標(biāo)程序、廢標(biāo)條件、法律責(zé)任、救濟途徑等方面存在著嚴(yán)重的沖突。因此，即使被告完全站在客觀公正立場來審查采購行為的合法性，如果依據(jù)不同的法律也會得出不同的結(jié)果。由此可見，我們?nèi)绻罁?jù)投訴供應(yīng)商的投訴理由，將會有兩種截然不同的結(jié)局。
綜觀前述，兩起政府采購?fù)对V而引起的行政訴訟案件，由于存在著立法缺陷和兩部法律的嚴(yán)重沖突，不論是原告還是其它供應(yīng)商，靠現(xiàn)行法律來有效保護自己的合法權(quán)益均有一定的難度。就前述兩起案件來說，被告即使能夠利用法律的沖突和缺陷而勝訴，也是一個令人深思的問題。作為全國政府采購活動的主管機關(guān)和監(jiān)督部門，比任何人、任何部門都清楚現(xiàn)行法律所存在的嚴(yán)重問題，政府采購的主要方式就是公開招標(biāo)，但《政府采購法》卻沒有公開招標(biāo)程序和適用情形；競爭性談判方式存在著許多的“黑洞”，但財政部至今沒有出臺一部行政規(guī)章來規(guī)范這種采購方式；兩部法律處處存在著沖突和對供應(yīng)商的陷阱，但《政府采購法》實施三年多來，財政部至今沒有公開提出修改和完善法律的建議。就行政和司法救濟途徑來說，財政部門與各級法院之間是“鍋碗”關(guān)系，法院所有的經(jīng)費來源于財政部門，即使原告有充分的事實和法律根據(jù)能夠勝訴，比如前面提到的后一個案件，然而司法機關(guān)與一方當(dāng)事人即財政部門存在著直接利害關(guān)系的情況下，人民法院如何能夠保證客觀公正審理案件？這也是值得我們大家深思的問題。
2006年04月09日于北京
(注:本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所 高級律師)
