[ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已閱14547次
公司法總則部分的法律理論及律師實務(wù)
注：
1、本文作者唐青林，中國人民大學(xué)法學(xué)碩士，北京中倫金通律師事務(wù)所律師，主攻公司法。擅長辦理公司法律業(yè)務(wù)，包括公司設(shè)立；公司并購重組；公司合并、分立；公司股權(quán)變更、分割；公司股權(quán)訴訟；股東權(quán)益保護(hù)等。聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實務(wù)》（項先權(quán)博士主編，國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006年出版）。
公司法作為最重要的商法之一，其法律理論及實務(wù)中出現(xiàn)的問題都異常復(fù)雜。尤其是我國現(xiàn)在正處于市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展時期，各種新興的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象急需尋求法律的支持與規(guī)范。然而法律作為一種社會生活的調(diào)節(jié)器，永遠(yuǎn)存在著其內(nèi)在固有的缺陷，即具有滯后性與局限性。因此，指望一部法律規(guī)范來完全包容或覆蓋社會生活中的各種現(xiàn)象是基本不可能的。所以，法律理論部分的研究對于解決實務(wù)問題來說是必不可少的，尤其是在我國立法體制尚不完善，立法技術(shù)尚不嫻熟，而經(jīng)濟(jì)又快速發(fā)展的今天。只有超越了具體法律條文的理論研究，才能更深刻地理解根據(jù)法律理論建構(gòu)起來的具體條文的真正內(nèi)涵，也才能在沒有相應(yīng)法條予以規(guī)范的前提下，對實踐中新出現(xiàn)的問題予以科學(xué)合理的規(guī)制。
公司法總則部分正是站在這樣一個概括的高度，針對不同類型的公司形式對公司這種經(jīng)濟(jì)組織形式的共性進(jìn)行分析概括，對公司不同于其他經(jīng)濟(jì)形式的特征予以明確，從而為更深刻地理解這種具有強(qiáng)大生命力的企業(yè)經(jīng)濟(jì)形式提供科學(xué)的依據(jù)。
第一節(jié) 公司的概念、特征及其能力
一、公司的概念
在對公司理論及實務(wù)問題進(jìn)行探討之前，首先應(yīng)當(dāng)明確公司的概念及其特征，對什么類型的企業(yè)才算是公司，公司具有哪些不同于其他經(jīng)濟(jì)形態(tài)的特征予以明確，然后才能對癥下藥，針對實踐中出現(xiàn)的問題決定是適用公司法律制度還是其他法律制度。當(dāng)然公司作為世界各國頻繁使用的法律詞匯之一，在各國的具體內(nèi)涵都不太一樣，現(xiàn)在僅針對我國法律及實務(wù)的認(rèn)識，對公司的概念及特征予以探討。
根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第二條：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司”。第三條：“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”�！坝邢挢�(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任”。據(jù)此，我們可以把公司的概念概括為：公司是指股東按照公司法的規(guī)定，以出資方式設(shè)立，股東以其認(rèn)繳的出資額或所認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。
二、公司的特征
根據(jù)公司的概念，可以明了公司至少具有以下幾個方面的特征：
第一，公司是以營利為目的的企業(yè)組織。營利性是所有企業(yè)所共同具有的特征之一，公司作為企業(yè)組織的一種，當(dāng)然具有營利性。公司是由股東出資設(shè)立的，股東投資設(shè)立公司的目的就是在于追求盈利，通過公司實現(xiàn)投資的回報和收益，這就決定了公司必然要最大限度的追求經(jīng)營利潤，公司只不過是投資者實現(xiàn)自身利潤的工具而已。正是這一點決定了營利性是公司的固有特征之一。
第二，公司是具有獨(dú)立的法人地位的企業(yè)組織。企業(yè)組織的形式有很多種，有的具有法人資格，有的不具有法人資格，公司屬于具有法人資格的企業(yè)組織形式。這是公司與合伙等不具有法人資格的企業(yè)形態(tài)的最大區(qū)別。這一區(qū)別決定了公司與非法人形態(tài)的企業(yè)在議事規(guī)則、組織結(jié)構(gòu)、責(zé)任承擔(dān)等方面的諸多不同。所謂法人，是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的特征在于其具有獨(dú)立的人格，獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)、獨(dú)立的財產(chǎn)，能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。公司作為具有獨(dú)立法人資格的企業(yè)組織，當(dāng)然具有法人的上述特征，具體表現(xiàn)在：
1、公司擁有獨(dú)立的財產(chǎn)。這種獨(dú)立財產(chǎn)既是公司賴以進(jìn)行業(yè)務(wù)經(jīng)營的物質(zhì)條件和經(jīng)營條件，也是公司獨(dú)立承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的物質(zhì)保證。公司的財產(chǎn)雖是由股東投資構(gòu)成的，但股東一旦出資，即喪失了對其財產(chǎn)的所有權(quán)，既不能擅自抽回其出資，也不能再對其出資財產(chǎn)享有占有、處分等權(quán)利，否則就構(gòu)成對公司財產(chǎn)的侵犯。公司的這種獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)是得到法律的明確認(rèn)可的，公司法第三條規(guī)定，公司“有獨(dú)立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)”。至于公司的這種法人財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)及內(nèi)容下文會專門進(jìn)行闡述，此處不贅。
2、公司擁有獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)。公司法對公司的組織機(jī)構(gòu)設(shè)有嚴(yán)格的要求，擁有獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)既是公司獨(dú)立進(jìn)行決策、經(jīng)營的組織條件，也是法律做出的法定要求。只有擁有獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)，才能保證公司能夠擁有獨(dú)立于股東意思的獨(dú)立意思，從而從組織上保證公司具有獨(dú)立的法律人格。公司的組織機(jī)構(gòu)一般包括股東會，公司的權(quán)利機(jī)構(gòu)，也是決策機(jī)構(gòu)；董事會，公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)股東會決議的執(zhí)行，是公司具體的經(jīng)營機(jī)構(gòu)；監(jiān)事會，是公司專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，對股東、董事等高級管理人員及公司本身的行為進(jìn)行監(jiān)督。
3、公司獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。這是公司具有獨(dú)立法律人格的集中表現(xiàn)，也是公司具有法人地位的標(biāo)志。公司既然擁有獨(dú)立的法人財產(chǎn)權(quán)，享有一系列權(quán)利，當(dāng)然也應(yīng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的義務(wù)與責(zé)任。公司的責(zé)任與股東的責(zé)任是分立的，股東只以其認(rèn)繳的出資額或所認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，經(jīng)營過程中一旦發(fā)生風(fēng)險，只能由公司以其獨(dú)立的法人財產(chǎn)對外承擔(dān)獨(dú)立的責(zé)任。即使公司的財產(chǎn)不能償還相應(yīng)的債務(wù)，公司股東也不再承擔(dān)補(bǔ)充賠償義務(wù)。正是這種公司財產(chǎn)的獨(dú)立性與公司責(zé)任的獨(dú)立性，保障了投資者的安全，使得公司這種經(jīng)濟(jì)組織形式對投資者愈發(fā)顯現(xiàn)出其超凡的吸引力。
第三，公司是依照法定條件和程序設(shè)立的企業(yè)法人。雖然依法設(shè)立是法律對各種法人的共同要求，但公司法對公司設(shè)立的條件和程序較其他一般法人更為嚴(yán)格。在公司法中，不僅明確規(guī)定了公司設(shè)立的條件，而且規(guī)定了嚴(yán)格的設(shè)立程序，其中包括設(shè)立活動的基本要求、股東認(rèn)繳出資、公司的組織機(jī)構(gòu)及各組織機(jī)構(gòu)的議事程序與規(guī)則等。并且這些規(guī)定都屬于強(qiáng)行法上的要求，公司只有嚴(yán)格遵循這些條件和程序才能最終獲得法律的認(rèn)可。
另外，根據(jù)傳統(tǒng)公司法理論，公司的另一大特征是公司的社團(tuán)性，即公司屬于社團(tuán)法人，是以人的集合為基礎(chǔ)的。社團(tuán)性與獨(dú)立性被傳統(tǒng)公司法認(rèn)為是公司的兩大本質(zhì)。公司的社團(tuán)性最突出地表現(xiàn)在公司是建立在成員之復(fù)數(shù)基礎(chǔ)之上的。法人最初就是根據(jù)經(jīng)濟(jì)活動中人們的合作而產(chǎn)生的一種人的結(jié)合體�！胺ㄈ藶橛袌F(tuán)體名義之多數(shù)人集合”表明人之聯(lián)合是傳統(tǒng)法人理論的基礎(chǔ)。然而，隨著世界范圍內(nèi)對一人公司越來越多的認(rèn)可，我國公司法修改之后也明確承認(rèn)了一人公司的存在，使得公司的社團(tuán)性理論遇到了前所未有的挑戰(zhàn)。如果說公司法修改之前所允許存在的國有獨(dú)資有限公司是法人社團(tuán)性例外的話，那么公司法修改之后，隨著對有限責(zé)任公司最低股東人數(shù)的取消，以及一人公司的法律承認(rèn)，公司社團(tuán)性已經(jīng)受到了前所未有的沖擊，僅用公司社團(tuán)性例外的說法來闡釋上述現(xiàn)象已經(jīng)很難讓人信服，繼續(xù)拘泥于社團(tuán)本質(zhì)論很顯然也不足以解說一人公司存在并迅速發(fā)展的實踐。
三、公司的能力
公司既為具有獨(dú)立主體資格的法人組織，理應(yīng)當(dāng)同其他民事主體一樣，具有一定的能力。公司的能力是指公司作為權(quán)利義務(wù)主體享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的能力，公司的能力是由國家法律規(guī)定的。公司的能力是一個非常抽象的概念，但其所涉及到的實踐問題卻豐富而具體，如公司轉(zhuǎn)投資行為的效力、公司對外擔(dān)保行為的效力、公司超越經(jīng)營范圍訂立的合同效力等，這些公司法律實務(wù)中頻繁發(fā)生的常見問題，都可以在理論上歸結(jié)為公司的能力問題。公司的能力主要包括公司的權(quán)利能力、公司的行為能力和公司的責(zé)任能力幾個方面。
（一）公司的權(quán)利能力
公司的權(quán)利能力，是指公司作為獨(dú)立的法律主體享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的資格。這種資格是由法律賦予的，它是公司在市場經(jīng)濟(jì)活動中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的前提。公司權(quán)利能力的內(nèi)容，取決于法律、章程所規(guī)定設(shè)立該公司的具體目的及其經(jīng)營范圍，也就是說，每個公司權(quán)利能力的內(nèi)容，可因其所設(shè)立的目的及其經(jīng)營范圍的不同而有所區(qū)別。顯然，這與每個自然人都享有同等的權(quán)利能力是不相同的。
公司雖與自然人同為權(quán)利義務(wù)主體，都具有權(quán)利能力，但在權(quán)利能力的起止時間上，兩者卻有所不同。自然人的權(quán)利能力，始于出生，終于死亡。公司的權(quán)利能力，則始于公司成立，終于公司終止。公司解散以后在清算期間，在清算必要的范圍內(nèi)，仍擁有清結(jié)公司未了的業(yè)務(wù)、清償債權(quán)債務(wù)、清繳所欠稅款、參加民事訴訟等權(quán)能；只有在辦理了注銷登記或被吊銷營業(yè)執(zhí)照、并公告其終止時，公司的權(quán)利能力才完全消滅。也就是說，我國公司權(quán)利能力的開始日期，應(yīng)為公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，公司權(quán)利能力的終止日期為公司注銷登記被核準(zhǔn)之日。
公司同自然人雖然都具有權(quán)利能力，但其內(nèi)容則有所區(qū)別，公司的權(quán)利能力要受到限制。主要表現(xiàn)為：
（1）性質(zhì)上的限制：指自然人基于生命、身體所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，公司不能享有或承擔(dān)。如自然人基于性別，年齡，生命，身體，健康，婚姻和親屬關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利能力，公司當(dāng)然不會享有。因此，公司權(quán)利能力不包括如生命權(quán)，健康權(quán)，婚姻自主權(quán)，親屬權(quán)等。但是，公司可以享有非專屬于自然人的名稱權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等人身權(quán)。
（2）法律上的限制：所謂法律上對公司權(quán)利能力的限制，主要指有關(guān)公司的法律所作的限制性規(guī)定。我國公司法律上對公司權(quán)利能力的限制主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，公司舉債之限制。根據(jù)新修訂的《證券法》第十六條規(guī)定，發(fā)行公司債券的公司，其累計債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的40％。
第二，公司借貸和提供擔(dān)保的限制。根據(jù)新公司法第一百四十九條的規(guī)定，除經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。同時公司法第十六條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。這一限制，其目的在于保護(hù)公司、全體股東及債權(quán)人的合法權(quán)益。新公司法把公司為他人提供擔(dān)保的權(quán)利交由公司章程來具體規(guī)定，充分體現(xiàn)了對公司自主經(jīng)營權(quán)的尊重，張揚(yáng)了公司自治精神，實際上是對公司權(quán)利能力限制的放松。并且新法要求公司在為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保時，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，這對于避免實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的大股東通過對外投資或者提供擔(dān)保的方式轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)的狀況提供了有力的法律保障，體現(xiàn)了對中小股東權(quán)益的保護(hù)。
必須指出的是，新公司法廢除了對于公司轉(zhuǎn)投資的限制，這實際上又是公司權(quán)利能力的一大擴(kuò)張。舊公司法規(guī)定，公司轉(zhuǎn)投資僅限于有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司，并且公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。舊公司法的這一限制嚴(yán)重妨礙了許多公司的投資業(yè)務(wù)拓展，在實踐中頗受企業(yè)界批評。為了鼓勵公司大膽開展投資活動，新公司法徹底廢除了轉(zhuǎn)投資限制，在第十五條明確規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”。
（3）目的上的限制：公司目的上的限制，其實也就是公司經(jīng)營范圍的限制。依舊公司法的規(guī)定，公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。這就是說，公司不得在其章程所定經(jīng)營范圍之外從事經(jīng)營活動。但公司法修改之后，雖然仍然要求公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并須依法辦理登記。但“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”的規(guī)定卻并沒有在新公司法的條文中予以規(guī)定，這實際上是對公司經(jīng)營目的上的限制的放松，從另一角度體現(xiàn)了新公司法鼓勵交易的法律精神，不僅順應(yīng)了世界范圍內(nèi)逐步放棄“目的范圍限制權(quán)利能力”的趨勢，而且還同我國新合同法的規(guī)定一致起來。
（二）公司的行為能力
公司的行為能力，是指公司以自己的意思表示取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的能力。公司的行為能力與它的權(quán)利能力同時產(chǎn)生，同時終止。公司行為能力的范圍和內(nèi)容與公司權(quán)利能力的范圍及其內(nèi)容是同一的。也就是說，公司有權(quán)從事實現(xiàn)公司宗旨所必須的一切法律行為，但其行為應(yīng)以不超出公司權(quán)利能力的范圍為限。
但公司作為組織體，其行為能力是通過公司的機(jī)關(guān)及其授權(quán)人員的職務(wù)行為來實現(xiàn)的。能夠代表公司的機(jī)關(guān)，主要是公司的董事會和法定代表人，其代表權(quán)是法定的，不需要另行特別授權(quán)。監(jiān)事會在一定條件下也可以代表公司進(jìn)行活動。公司的經(jīng)理、個別董事或監(jiān)事，以及其他管理人員或雇員，則可以在公司授權(quán)的范圍內(nèi)代表公司進(jìn)行活動，其行為從性質(zhì)上說屬于職務(wù)代理。公司法修改后，不僅認(rèn)可了公司章程對其法定代表人的協(xié)議安排，而且擴(kuò)大了公司法定代表人的范圍，規(guī)定公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。對于公司法定代表人或者經(jīng)公司授權(quán)代表公司的人在其職權(quán)范圍內(nèi)或者授權(quán)范圍內(nèi)，以公司法人名義實施的法律行為，公司法人以其全部資產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任。但對于公司法定代表人的越權(quán)行為如何處置的問題，各國公司法律的規(guī)定不盡相同，但維護(hù)交易安全和有效保護(hù)善意第三者的利益，則逐漸成為各國對越權(quán)行為處理的出發(fā)點。許多國家相繼拋棄了公司法定代表人的越權(quán)行為對公司無效，不屬于公司行為的觀念，承認(rèn)公司法定代表人超越權(quán)限和公司經(jīng)營范圍的行為，公司應(yīng)負(fù)責(zé)任。我國合同立法順應(yīng)了這一立法潮流，規(guī)定法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。也就是說，對于公司法定代表人或其委托代理人的行為，應(yīng)當(dāng)適用民法中的表見代理規(guī)則的制約。但這并不意味著，公司法定代表人可以為所欲為，許多國家的公司法律為保護(hù)股東、債權(quán)人以及整個社會的利益，都不同程度地規(guī)定了追究公司法定代表人因越權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
（三）公司的責(zé)任能力
公司的行為能力應(yīng)當(dāng)包括公司實施合法行為的能力和實施違法行為的能力。所謂公司侵權(quán)行為能力，是指公司承擔(dān)因侵權(quán)行為所致的損害賠償?shù)呢?zé)任能力。公司承擔(dān)其機(jī)關(guān)或其他人員從事職務(wù)活動或以公司名義從事活動的后果，意味著公司既可能承受其利益，也可能承受應(yīng)受法律制裁的不利后果，即依法承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任或其他責(zé)任。
我國刑法中關(guān)于公司犯罪的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為是公司承擔(dān)刑事責(zé)任的法律根據(jù)。散見在各個行政法律規(guī)范中的關(guān)于公司承擔(dān)行政責(zé)任的規(guī)定，也是對公司侵權(quán)行為能力的一個詮釋。關(guān)于公司承擔(dān)民事責(zé)任的法律根據(jù)主要是我國《民法通則》第43條的規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任”。從這一規(guī)定可以看出，公司承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)具備以下幾個條件：（1）須是公司法定代表人或其委托授權(quán)的工作人員的行為；（2）須公司工作人員所實施的行為與公司職務(wù)有密切關(guān)系，對于公司工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為，公司不承擔(dān)法律責(zé)任，應(yīng)由行為人自行承擔(dān)法律責(zé)任；（3）須具備侵權(quán)行為的一般條件，即公司工作人員須故意或過失，違反法律法規(guī)，侵害他人權(quán)益或故意以悖于善良風(fēng)俗的方法加損害于他人，該行為與他人損害之間有因果關(guān)系，也就是應(yīng)當(dāng)具備過錯、違法性、損害和因果關(guān)系等四個要件。
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