[ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已閱12124次
公司的設(shè)立
注：
1、本文作者唐青林，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)碩士，北京中倫金通律師事務(wù)所律師，主攻公司法。擅長(zhǎng)辦理公司法律業(yè)務(wù)，包括公司設(shè)立；公司并購(gòu)重組；公司合并、分立；公司股權(quán)變更、分割；公司股權(quán)訴訟；股東權(quán)益保護(hù)等。聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實(shí)務(wù)》（項(xiàng)先權(quán)博士主編，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2006年出版）。
一、公司設(shè)立的概念及設(shè)立行為的性質(zhì)探討
（一）公司設(shè)立的概念
公司的設(shè)立是指公司的創(chuàng)辦人為使公司成立而依照法律規(guī)定的條件和程序所進(jìn)行的一系列行為的總稱(chēng)。公司的設(shè)立是一個(gè)跨越了私法和公法兩大領(lǐng)域，融合了實(shí)體法和程序法，具有多種法律關(guān)系和法律效果的有機(jī)整體，是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程。尤其是股份有限公司的創(chuàng)設(shè)，無(wú)論是從設(shè)立條件還是從設(shè)立程序來(lái)說(shuō)，都較其他類(lèi)型公司的設(shè)立更為復(fù)雜。
從公司設(shè)立的概念可以看出，公司設(shè)立的主體為發(fā)起人，設(shè)立行為的目的在于最終成立公司，取得主體資格，使其具有權(quán)利能力和行為能力。正由于公司設(shè)立的目的在于取得主體資格，使公司成立，因此設(shè)立行為只能發(fā)生在公司成立之前，并應(yīng)當(dāng)履行嚴(yán)格的法定條件和程序。即公司設(shè)立必須同時(shí)符合制定法所規(guī)定的實(shí)質(zhì)性要件和程序性要件，否則任何公司均不得成立。
欲正確理解公司設(shè)立的概念和特征，還必須分辨公司的設(shè)立與公司的成立這兩個(gè)法律概念的不同。公司成立是指公司在實(shí)質(zhì)上依公司法組織設(shè)立，完成申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記程序，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審核發(fā)給執(zhí)照，取得法人資格的一種狀態(tài)。 二者的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn)：1、發(fā)生階段不同。公司設(shè)立和公司成立是公司取得主體資格過(guò)程中一系列連續(xù)行為的兩個(gè)不同階段：公司設(shè)立發(fā)生在營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之前，公司成立則發(fā)生于營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之時(shí)。實(shí)際上，公司成立是設(shè)立行為被法律認(rèn)可后依法存在的一種法律后果。公司設(shè)立與公司成立的聯(lián)系是：公司設(shè)立是公司成立的前提條件，公司成立則是公司設(shè)立追求的目的和法律后果。2、性質(zhì)不同。公司的設(shè)立，系公司發(fā)起人的設(shè)立行為，有法律行為，亦有非法律行為；有民事法律行為，亦有受動(dòng)的行政法律行為。而公司的成立則不是一種行為，而是指公司已取得法人資格的一種狀態(tài)，是對(duì)公司合法身份存在的一種表現(xiàn)形式。3、二者與公司登記的關(guān)系不同。所謂公司登記，是指公司登記機(jī)關(guān)對(duì)公司法人團(tuán)體資格確認(rèn)的一種法律宣告，是一種公示和監(jiān)督法律行為。公司登記在本質(zhì)上仍屬公司設(shè)立行為，是公司設(shè)立這一系列行為的最后一個(gè)階段，而公司成立則是公司設(shè)立和公司登記的法律后果。 4、效力不同。即使公司設(shè)立行為已經(jīng)完成，但公司在被依法核準(zhǔn)登記之前，屬于設(shè)立中的公司，此時(shí)的公司尚不具備獨(dú)立的主體資格，仍不能以公司的名義對(duì)外開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。也就是說(shuō)，如果公司被核準(zhǔn)登記，發(fā)起人為設(shè)立所實(shí)施的法律行為，其后果原則上歸于公司承受；但如果公司最終未被核準(zhǔn)登記，則公司設(shè)立行為的后果只能根據(jù)發(fā)起人之間的設(shè)立協(xié)議由發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為負(fù)連帶責(zé)任。而公司的成立則使公司成為獨(dú)立的法律主體，公司只有在成立之后，才能取得公司法人人格和公司名稱(chēng)的排它使用權(quán)等，而公司設(shè)立則無(wú)上述人格和權(quán)利。
（二）對(duì)公司設(shè)立行為的性質(zhì)探討
公司成立之前進(jìn)行的目的在于取得公司獨(dú)立主體資格的全部活動(dòng)都屬于公司設(shè)立行為，關(guān)于公司設(shè)立的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為它屬于法律行為，并且主要是民事法律行為。對(duì)該法律行為的性質(zhì)，學(xué)說(shuō)不一，通常有以下三種（其中多以公司章程的訂立為例進(jìn)行分析說(shuō)明）：
（1）契約行為說(shuō)。這種理論認(rèn)為，公司的設(shè)立以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，公司發(fā)起人協(xié)議、公司章程都是建立在當(dāng)事人合意基礎(chǔ)之上，并對(duì)當(dāng)事人有約束力，是當(dāng)事人彼此之間達(dá)成的合伙契約。
（2）單獨(dú)行為說(shuō)。這種理論認(rèn)為，公司設(shè)立行為是每個(gè)設(shè)立人以組織公司為目的的單獨(dú)行為，這些單獨(dú)行為圍繞取得公司獨(dú)立主體資格這一共同目標(biāo)而結(jié)合在一起。單獨(dú)行為導(dǎo)致每一行為人的單一責(zé)任，故每一設(shè)立人就設(shè)立行為發(fā)生的債務(wù)負(fù)全部給付責(zé)任。
�。�3）共同行為說(shuō)。這種理論認(rèn)為，公司設(shè)立行為是公司發(fā)起人在同一目的的驅(qū)使下，以多數(shù)發(fā)起人的意思表示，共同一致作出的行為。該行為的效果是行為人取得同質(zhì)的股權(quán)，即行為人之間的利益是一致的，因而屬于民法上的共同行為。
在上述三種理論中，共同行為說(shuō)為通說(shuō)。契約行為說(shuō)將公司的設(shè)立等同于契約，與公司設(shè)立行為的實(shí)質(zhì)不合。公司的設(shè)立以創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利主體為目標(biāo)內(nèi)容，它是發(fā)起人平行一致的意思表示過(guò)程，并不像契約的成立那樣需要經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段。不應(yīng)該認(rèn)為章程是發(fā)起人之間所訂立的契約，不應(yīng)該用契約理論來(lái)說(shuō)明公司設(shè)立的性質(zhì)。單獨(dú)行為說(shuō)，則忽略了發(fā)起人設(shè)立公司的共同目的，以及全體或多數(shù)發(fā)起人平行一致的行為，所以單獨(dú)行為說(shuō)不僅在理論上難以自圓其說(shuō)，而且與事實(shí)也不相吻合，不能用這種理論來(lái)解釋公司設(shè)立的法律性質(zhì)。而共同行為說(shuō)則揭示了公司設(shè)立行為的實(shí)質(zhì)，因?yàn)楣驹O(shè)立行為無(wú)論是一人代表單獨(dú)為之，還是發(fā)起人或股東共同為之，都是發(fā)起人以創(chuàng)設(shè)具有獨(dú)立主體資格的公司為目的的共同一致的意思表示。因此，共同行為說(shuō)對(duì)公司設(shè)立的法律性質(zhì)之說(shuō)明最為合理。但這種學(xué)說(shuō)并非盡善盡美，因?yàn)楣驹O(shè)立行為本身是一個(gè)異常復(fù)雜的過(guò)程，很難用一種學(xué)說(shuō)完全涵蓋眾多行為的法律性質(zhì)。尤其是我國(guó)公司法修改之后對(duì)一人有限公司予以了認(rèn)可，對(duì)一人公司的設(shè)立行為而言，單獨(dú)行為說(shuō)顯然更能合理地予以詮釋。因此，對(duì)設(shè)立行為法律性質(zhì)的理論研究應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司制度的發(fā)展?fàn)顩r予以相應(yīng)的調(diào)整，不能固化或者僵硬地用一種理論去解釋所有的法律現(xiàn)象，只有這樣才能保證法律理論的合理和客觀(guān)，使之具有更鮮活的生命力。
二、公司設(shè)立的原則及方式
（一）公司設(shè)立的原則
公司設(shè)立的原則是指公司設(shè)立的基本依據(jù)及基本方式。由于不同類(lèi)型的公司在責(zé)任形式及組織結(jié)構(gòu)上不盡相同，并且不同國(guó)家在不同的歷史階段所奉行的經(jīng)濟(jì)政治制度、文化傳統(tǒng)、法律觀(guān)念等的不同，所以對(duì)公司設(shè)立往往奉行不同的設(shè)立原則。概括而言，從公司發(fā)展的初期到現(xiàn)在，各國(guó)公司立法先后經(jīng)歷了自由設(shè)立主義--特許設(shè)立主義--核準(zhǔn)設(shè)立主義--準(zhǔn)則設(shè)立主義這樣一個(gè)過(guò)程。
自由設(shè)立原則又稱(chēng)放任主義，是指公司是否設(shè)立、設(shè)立何種類(lèi)型的公司、怎樣設(shè)立公司等不需要任何條件，完全由設(shè)立人自由為之，法律不加干涉。這是在公司剛剛興起時(shí)，不少?lài)?guó)家奉行的一種設(shè)立原則。這種設(shè)立主義使得公司的設(shè)立比較容易，符合自由貿(mào)易時(shí)代客觀(guān)的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)要求，但是其易導(dǎo)致公司濫設(shè)，不利于債權(quán)人利益的保護(hù)和經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。后來(lái)很少有國(guó)家或地區(qū)采用這種設(shè)立原則。
特許設(shè)立原則，是指公司設(shè)立必須經(jīng)國(guó)家元首頒布特許令，或由國(guó)家立法機(jī)關(guān)頒布特別法令予以特許。這種設(shè)立原則過(guò)于嚴(yán)格，手續(xù)復(fù)雜，顯然不能適應(yīng)公司普遍發(fā)展的要求，并且?guī)в袧夂竦姆饨ㄌ貦?quán)色彩。近代各國(guó)公司立法除對(duì)某些特殊公司仍采取特許設(shè)立原則外，對(duì)一般公司的設(shè)立已經(jīng)很少采用這一原則。
核準(zhǔn)設(shè)立原則，是指公司的設(shè)立，除須符合法律規(guī)定的條件外，還必須經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)審批。核準(zhǔn)主義雖然克服了自由設(shè)立主義原則過(guò)于放任的缺陷，通過(guò)主管部門(mén)的實(shí)質(zhì)審查，能大量排除、減少投資人受損機(jī)會(huì)和受損程度。但由于其審查周期較長(zhǎng)，手續(xù)繁瑣，成本太大，導(dǎo)致市場(chǎng)效率降低，并且容易滋生權(quán)錢(qián)交易等腐敗現(xiàn)象。所以當(dāng)今許多國(guó)家除對(duì)涉及國(guó)計(jì)民生的公司的設(shè)立采用此主義外，在多數(shù)情形下已不再?gòu)V泛采用。
準(zhǔn)則設(shè)立原則，也稱(chēng)登記設(shè)立主義，是指法律對(duì)公司的設(shè)立條件作出規(guī)定，申請(qǐng)人以此為準(zhǔn)則，向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)注冊(cè)登記，而無(wú)須國(guó)家主管機(jī)關(guān)審批即可設(shè)立公司。準(zhǔn)則主義的推行，是與資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)的發(fā)展過(guò)程相適應(yīng)的。準(zhǔn)則主義不僅克服了特許設(shè)立原則和核準(zhǔn)設(shè)立原則的繁瑣，而且規(guī)定公司設(shè)立不僅要符合法律規(guī)定的條件和程序，還要經(jīng)國(guó)家主管機(jī)關(guān)的登記，因而也避免了自由設(shè)立原則程序過(guò)于簡(jiǎn)單和不利于管理的弊端。目前大多數(shù)國(guó)家公司立法均采用這種設(shè)立原則。
我國(guó)公司法修改之前，公司設(shè)立采用的原則是準(zhǔn)則主義與核準(zhǔn)主義的結(jié)合。對(duì)于一般有限公司的設(shè)立采用準(zhǔn)則主義，但由于法律又規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，法律、行政法規(guī)規(guī)定需要經(jīng)有關(guān)部門(mén)審批的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)提交批準(zhǔn)文件（第27條）； "股份有限公司的設(shè)立，必須經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)"。（第77條）這就意味著，對(duì)于有些有限責(zé)任公司和全部股份有限公司的設(shè)立，我國(guó)奉行的是核準(zhǔn)設(shè)立主義。我國(guó)公司設(shè)立的上述原則，雖對(duì)防止公司濫設(shè)起了一定的積極作用，但卻存在著國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)公司設(shè)立干預(yù)過(guò)多、設(shè)立人意思自治難以體現(xiàn)等諸多弊端。并且對(duì)于股份有限公司的設(shè)立，一律采取核準(zhǔn)設(shè)立原則也沒(méi)有必要。修改之后的公司法第六條規(guī)定：“設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)�！北緱l第一款規(guī)定，符合公司法規(guī)定設(shè)立條件的，登記為相應(yīng)類(lèi)型的公司，即有限責(zé)任公司或股份有限公司，此種設(shè)立方式為準(zhǔn)則主義。這就意味著只要依據(jù)公司法，符合公司法關(guān)于有限責(zé)任公司或股份有限公司的設(shè)立條件，就可直接到公司登記機(jī)關(guān)辦理登記，而無(wú)須經(jīng)過(guò)審批程序。本條第二款規(guī)定了公司設(shè)立的例外情形，即需要審批的情形。這一規(guī)定在目前主要適用于特種行業(yè)公司的設(shè)立，如金融業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、證券業(yè)及其他特別規(guī)定的行業(yè)公司的設(shè)立。同時(shí)修改之后的公司法取消了設(shè)立股份有限公司須經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)或省級(jí)人民政府批準(zhǔn)的規(guī)定，這充分體現(xiàn)了國(guó)家鼓勵(lì)投資者的政策導(dǎo)向，讓有能力的投資者可以自由選擇股份公司這種形式，同時(shí)審批制的取消也有利于避免因?qū)徟鷻?quán)而產(chǎn)生的腐敗和權(quán)利尋租現(xiàn)象。總之，修改之后的公司法奉行以準(zhǔn)則主義為基本，以許可主義為例外的設(shè)立原則。
（二）公司設(shè)立的方式
公司設(shè)立的方式有兩種，即發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立。發(fā)起設(shè)立，又稱(chēng)“同時(shí)設(shè)立”、“單純?cè)O(shè)立”等，是指公司的全部股份或首期發(fā)行的股份由發(fā)起人自行認(rèn)購(gòu)而設(shè)立公司的方式。采用發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立公司，可以有效縮短公司設(shè)立的周期，減少設(shè)立費(fèi)用，降低設(shè)立成本。但發(fā)起設(shè)立方式由于不能向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行股份，所以其融資能力受到限制，一般僅適用于規(guī)模不大的公司的設(shè)立。如果公司設(shè)立所需的股本較大，發(fā)起人又難以認(rèn)購(gòu)全部股份或首期股份，則不宜采用這種設(shè)立方式。募集設(shè)立又稱(chēng)“漸次設(shè)立”或“復(fù)雜設(shè)立”，是指發(fā)起人只認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分對(duì)外募集而設(shè)立公司的方式。募集設(shè)立又可分為定向募集和社會(huì)募集兩種方式。社會(huì)募集方式，是指公司發(fā)行的股份除由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)?fù)猓溆喙煞輵?yīng)向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行。定向募集方式則是指公司發(fā)行的股份除由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)?fù)�，其余股份不向社�?huì)公開(kāi)發(fā)行，但可以向其他法人發(fā)行部分股份，經(jīng)批準(zhǔn)也可以向本公司內(nèi)部職工發(fā)行部分股份。采用募集設(shè)立方式設(shè)立公司，可以把閑散的社會(huì)資金充分吸收起來(lái)，在短期內(nèi)募集到設(shè)立公司所需的巨額資金，緩解發(fā)起人的出資壓力，便于公司成立。但募集設(shè)立方式由于要向社會(huì)公眾發(fā)行股份，涉及眾多投資者的利益，并且還有可能被不法分子利用作為非法集資的手段，因此各國(guó)公司法均對(duì)其設(shè)立程序嚴(yán)格限制。
根據(jù)我國(guó)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司的設(shè)立由于其人合性強(qiáng)，資本具有封閉性，所以其設(shè)立方式為發(fā)起設(shè)立。而股份公司屬于開(kāi)放性公司，可以向社會(huì)發(fā)行部分股份，因而股份公司的設(shè)立方式可以采取發(fā)起設(shè)立方式，也可以采取募集設(shè)立方式。應(yīng)當(dāng)指出的是，根據(jù)我國(guó)新公司法第七十八條的規(guī)定，所有股份公司的設(shè)立除可以采用發(fā)起設(shè)立和社會(huì)募集設(shè)立的方式以外，還可以采取定向募集的設(shè)立方式。在我國(guó)國(guó)有企業(yè)改制過(guò)程中，曾經(jīng)對(duì)定向募集公司予以承認(rèn)。定向募集方式確實(shí)具有發(fā)起設(shè)立和社會(huì)募集設(shè)立方式所不具備的優(yōu)點(diǎn)，特別是在股票市場(chǎng)尚未充分開(kāi)放的情況下，公司可以不受股票發(fā)行配額的限制，通過(guò)向特定對(duì)象發(fā)行股份的方式達(dá)到募集資金和改變企業(yè)單一產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的目的，又可以掌握控制公司股權(quán)的主動(dòng)性，同時(shí)在條件具備時(shí)還可以轉(zhuǎn)化成社會(huì)募集公司。但是，定向募集公司也存在不少問(wèn)題，主要表現(xiàn)為透明度不高，公司內(nèi)部職工股與社會(huì)公眾股之間待遇相差懸殊等。公司法修改之后，取消了國(guó)有企業(yè)的特別條款，規(guī)定所有股份公司的設(shè)立均可采用這種方式。法律的這一規(guī)定，是根據(jù)我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展的客觀(guān)形勢(shì)做出的。由于現(xiàn)實(shí)的證券市場(chǎng)及其利用它的主體存在諸多問(wèn)題，基金管理公司有強(qiáng)烈的傾向樂(lè)于將基金投資到發(fā)起人可靠、設(shè)立程序規(guī)范、沒(méi)有債務(wù)負(fù)擔(dān)的新的股份公司中，又由于通過(guò)公開(kāi)發(fā)行股份設(shè)立股份公司的業(yè)務(wù)暫停，管理公司一方面面臨基金升值的壓力，一方面為選擇投資適當(dāng)?shù)钠贩N所困，而他們又不愿承擔(dān)新的股份公司發(fā)起人的責(zé)任，甚至在投資后也不愿過(guò)多涉及公司的管理活動(dòng)，因此，私募就是應(yīng)當(dāng)被推出的合理制度。股份公司設(shè)立時(shí)，向不超過(guò)200人的人募集，應(yīng)募者可以提供足額的公司設(shè)立資金，同時(shí)又能滿(mǎn)足他們不承擔(dān)發(fā)起人職責(zé)、不參與公司管理機(jī)關(guān)的組建的愿望，因此向特定對(duì)象募集股份（私募）就是一項(xiàng)合理的制度創(chuàng)新安排。
注：
1、本文作者唐青林，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)碩士，北京中倫金通律師事務(wù)所律師，主攻公司法。擅長(zhǎng)辦理公司法律業(yè)務(wù)，包括公司設(shè)立；公司并購(gòu)重組；公司合并、分立；公司股權(quán)變更、分割；公司股權(quán)訴訟；股東權(quán)益保護(hù)等。聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實(shí)務(wù)》（項(xiàng)先權(quán)博士主編，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2006年出版）。
