[ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已閱27315次
公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)
注：
1、本文作者唐青林，中國人民大學(xué)法學(xué)碩士，北京中倫金通律師事務(wù)所律師，主攻公司法。擅長辦理公司法律業(yè)務(wù)，包括公司設(shè)立；公司并購重組；公司合并、分立；公司股權(quán)變更、分割；公司股權(quán)訴訟；股東權(quán)益保護等。聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實務(wù)》（項先權(quán)博士主編，國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006年出版）。
董事、監(jiān)事、經(jīng)理作為有限責(zé)任公司的高級管理人員，其對公司經(jīng)營的成敗得失起著至關(guān)重要的作用，他們因職位關(guān)系，可以接觸很多公司經(jīng)營的秘密，對公司的經(jīng)營條件、財務(wù)狀況等比其他人更了解，從而擁有相對較大的選擇和決策權(quán)利，因此法律對其課以了較高的注意義務(wù)和忠實義務(wù)。
舊公司法中把關(guān)于董事、監(jiān)事、高管人員的資格和義務(wù)的相關(guān)條款規(guī)定在舊法“第二章有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機構(gòu)”之“第二節(jié)組織機構(gòu)”中，然后在股份公司相關(guān)章節(jié)規(guī)定與有限責(zé)任公司同樣適用。但公司法修改之后，新法專設(shè)一章對此予以了規(guī)定，并且把舊法規(guī)范的對象“董事、監(jiān)事和經(jīng)理”，擴大到了“董事、監(jiān)事和高級管理人員”。
一、董事、監(jiān)事、高級管理人員的任職資格
董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司經(jīng)營的成敗得失起著非常重要的作用，各國公司法都會對其任職資格予以一定的限制。根據(jù)我國公司法第一百四十七條的規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：
（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力。這是對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的最基本要求。董事、監(jiān)事、高級管理人員要執(zhí)行公司職務(wù)，獨立行使權(quán)利、履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任，因此，必須具備完全行為能力。
（二）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年。董事、監(jiān)事、高級管理人員管理、監(jiān)督的是公司財產(chǎn)的運營，應(yīng)當(dāng)具有較高的誠信度，對于采取非法手段牟取私利的人，應(yīng)當(dāng)限制他們擔(dān)任公司董事、監(jiān)事、高級管理人員。因此，對于因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利的人員，在刑罰執(zhí)行期滿后的一定期限內(nèi)，不宜擔(dān)任公司領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。
（三）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年。有這類情形的人員通常在經(jīng)營管理能力方面有欠缺，應(yīng)該讓他們經(jīng)過一段時間的重新實踐，提高能力后，再從事公司經(jīng)營管理工作。
（四）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年。這類人員屬于對公司、企業(yè)的嚴重違法行為負有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的人員，由于缺乏守法意識，應(yīng)當(dāng)讓他們經(jīng)過一段時間的反省改過，增強法律觀念、培養(yǎng)守法意識后，再擔(dān)任公司領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。
（五）個人所負數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。發(fā)生這類情形可能是由于當(dāng)事人不信守承諾，到期不清償債務(wù)，也可能是當(dāng)事人無力償還。不管屬于哪種情況，聘請這類人員擔(dān)任公司領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)都是有很大風(fēng)險的。
另外，根據(jù)《公務(wù)員法》的有關(guān)規(guī)定（第五十三條第十四項），國家公務(wù)員不得兼任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。
公司如果違反規(guī)定選舉、委派具有上述情形的董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)上述所列情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)，重新選任。這是強調(diào)高管人員任職期間需要持續(xù)滿足任職資格的要求，與前款結(jié)合之后使任職資格的限定更加周密。
注意，此處所謂高級管理人員，根據(jù)公司法第二百一十七條的規(guī)定，具體是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。
二、董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務(wù)和責(zé)任
（一）董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務(wù)
公司法修改之后，全面確立了董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司承擔(dān)的義務(wù)，現(xiàn)從四個方面進行論述：
首先，新法第一百四十八條新增了董事、監(jiān)事、高級管理人員的勤勉義務(wù)：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)”。所謂忠實義務(wù)，是指其應(yīng)當(dāng)忠實履行職責(zé)，其自身利益與公司利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)維護公司利益，不得利用其在公司的地位犧牲公司利益為自己或者第三人牟利。本條第二款“董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)”正是忠實義務(wù)的一項具體內(nèi)容。所謂勤勉義務(wù)，又稱注意義務(wù)或善管義務(wù)，是指其履行職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細心，盡一個普通謹慎之人的合理注意義務(wù)。在判斷董事是否履行勤勉義務(wù)時，通常應(yīng)以普通謹慎的董事在同類公司、同類職務(wù)、同類場合所應(yīng)有的注意、知識和經(jīng)驗程度作為衡量標(biāo)準。
應(yīng)當(dāng)注意的是，董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實和勤勉義務(wù)是對公司承擔(dān)的法定義務(wù)，而不是對單個或部分股東所承擔(dān)的義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員作為公司財產(chǎn)的監(jiān)督管理者，應(yīng)當(dāng)為公司的利益，而不是為單個或部分股東的利益，經(jīng)營管理公司財產(chǎn)，監(jiān)督公司財產(chǎn)的運營，保證公司財產(chǎn)的安全，實現(xiàn)公司的經(jīng)濟利益。
其次，針對實踐中出現(xiàn)的董事、高級管理人員違法忠實義務(wù)，損害公司利益的現(xiàn)象較多的情況，公司法第一百四十九條具體列舉了忠實義務(wù)的八項內(nèi)容，即禁止公司董事、高級管理人員的下列行為：
（一）挪用公司資金。挪用公司資金，是指董事、高級管理人員利用分管、負責(zé)或者辦理某項業(yè)務(wù)的權(quán)利或職權(quán)所形成的便利條件，擅自將公司所有或公司有支配權(quán)的資金挪作他用，主要是為其個人使用或者為與其有利害關(guān)系的他人使用。挪用公司資金，必然會影響公司資金的正常使用，從而影響公司正常的投資經(jīng)營活動，同時這種行為也給公司的經(jīng)營帶來了不可預(yù)測的風(fēng)險，對公司利益造成危害，違反了忠實義務(wù)，應(yīng)當(dāng)禁止。
（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲。這種行為極易造成公司財產(chǎn)的流失，也應(yīng)當(dāng)嚴厲禁止。
（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。這種行為也屬于擅自挪用公司資金，也是應(yīng)當(dāng)禁止的。應(yīng)當(dāng)注意新公司法在此處所做的一個調(diào)整，即“將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)�！辈辉僖桓沤�，變成有條件的允許，以便更好地保障公司利益。
（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。此種情況下，董事、高級管理人員個人利益與公司利益在交易中處于相沖突的地位，為了保護公司利益，這種交易必須得到公司章程的認可，或者得到股東（大）會的同意，否則應(yīng)當(dāng)予以禁止。
（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，無疑會給公司利益造成損害；自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)，則極易發(fā)生與公司爭奪商業(yè)機會的道德風(fēng)險。因此，除非經(jīng)過股東（大）會同意，上述情況應(yīng)當(dāng)禁止。
（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有。董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)，應(yīng)當(dāng)代表公司的利益，不能收取他人支付的傭金。否則，就是利用職務(wù)為自己牟取利益，違背了忠實義務(wù)，應(yīng)當(dāng)禁止。
（七）擅自披露公司秘密。公司秘密是具有商業(yè)價值的，公司秘密的披露往往會給公司造成巨大經(jīng)濟損失。因此，董事、高級管理人員擅自披露公司秘密是違法忠實義務(wù)的，應(yīng)嚴厲禁止。
（八）違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。這是一個兜底條款，除了上述明確具體的列舉以外，公司法還采取了概括性的規(guī)定，這對禁止違反對公司忠實義務(wù)的其他行為是非常必要的，也更合乎邏輯。
董事、高級管理人員違反上述規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。新公司法把公司的“利益歸入權(quán)”擴大適用到上述所有的行為，而舊法中，公司僅對競業(yè)禁止行為行使利益歸入權(quán)。
再次，新公司法第一百四十二條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員限制轉(zhuǎn)讓股份的義務(wù)：“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定”。對董事、監(jiān)事、高級管理人員所持的股份進行轉(zhuǎn)讓限制，主要是基于兩個理由：（1）董事、監(jiān)事、高級管理人員，對公司負有特殊義務(wù)，應(yīng)加強其與公司之間的聯(lián)系，將公司的利益與其個人利益聯(lián)系在一起，以促使其盡職盡責(zé)地履行職務(wù)；（2）董事、監(jiān)事、高級管理人員負責(zé)公司的運營，掌握著大量的公司信息，如果允許其隨意轉(zhuǎn)讓本公司股份，可能會出現(xiàn)董事、監(jiān)事、高級管理人員利用所掌握的信息進行內(nèi)幕交易、損害公司利益以及股東利益的情形。這次公司法修改，一方面新增了上述人員所持股份及其變動情況的申報制度，這是對其轉(zhuǎn)讓進行監(jiān)督的前提和基礎(chǔ)；另一方面緩和了對上述人員財產(chǎn)處分權(quán)的過分限制，取消了其在任職期間一律不得轉(zhuǎn)讓的限制，而規(guī)定其在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。并且在上述人員離職后半年內(nèi)，仍不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。此外，新法還允許公司章程對上述人員轉(zhuǎn)讓其所持有的公司股份做出其他限制性規(guī)定。
最后，新法增加規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員接受股東質(zhì)詢的義務(wù)及提供資料的義務(wù)。新法第一百五十一條規(guī)定：“股東會或者股東大會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢。董事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)如實向監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)�！睘榱耸构蓶|能夠在充分了解情況的基礎(chǔ)上正確行使表決權(quán)，更好地保障公司利益和股東利益，應(yīng)當(dāng)賦予股東在股東會議上質(zhì)詢的權(quán)利。同樣，為了確保監(jiān)事會和不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事了解董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的有關(guān)情況，正確有效地行使監(jiān)督智能，從法律上規(guī)定董事、高級管理人員對監(jiān)事會和不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事的說明義務(wù)也是十分必要的。
（二）董事、監(jiān)事、高級管理人員的責(zé)任
公司法在明確了董事、監(jiān)事、高級管理人員的上述義務(wù)以后，又進一步明確了其違法執(zhí)行職務(wù)給公司造成損害所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。新法第一百五十條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。從該條規(guī)定可知，董事、監(jiān)事、高級管理人員承擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備下列條件：一是必須有公司受到損害的事實存在。二是損害行為必須是行為人違反法律、行政法規(guī)或者公司章程執(zhí)行公司職務(wù)的行為。三是違法行為與損害事實之間必須具有因果關(guān)系。四是行為人必須有過錯，即必須有過失或故意。
三、對董事、監(jiān)事、高級管理人員責(zé)任的追究
（一）股東代表訴訟
一般說來，法律主體只能為保護自己的利益而以自己的名義主張權(quán)利并提起訴訟。也就是說，當(dāng)股東利益直接受到損害時，其可以自己的名義提起訴訟；而當(dāng)公司利益受到損害時，只能由公司提起訴訟。盡管公司利益受損會間接損害到股東的利益，但在傳統(tǒng)的法理之下，股東是不能直接因為公司的利益而主張權(quán)利提起訴訟的。但是實踐中，大股東操縱董事、高級管理人員損害公司利益和中小股東利益的情況時有發(fā)生，迫切需要強化對公司利益和中小股東利益的保護機制。于是新公司法借鑒了國外公司法已普遍采用的股東代表訴訟的規(guī)則。所謂“股東代表訴訟”即是為了解決這個問題，是專門賦予股東為了公司利益而提起損害賠償訴訟的制度安排。具體是指公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員在執(zhí)行職務(wù)時違犯法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失，而公司又怠于行使起訴權(quán)時，符合條件的股東可以以自己的名義向法院提起損害賠償?shù)脑V訟。由于不是直接訴權(quán)，因此又被稱為代表訴訟、代位訴訟、派生訴訟等。股東代表訴訟可以有力地保護股東的利益，但同時也可能面臨有人“濫訴”或者借此惡意傷害公司的情況，因此也同時需要做一些限制性規(guī)定，例如原告資格、前置程序等。
公司法第一百五十二條是對股東代表訴訟的完整表述：“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟”。
從上述規(guī)定可以看出，本條確立的股東代表訴訟包括以下要素：
其一，原告資格。即：有限公司的任何一名股東、股份公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東可以代表公司提起訴訟。之所以對股份公司的原告資格增加限制性規(guī)定，是因為股份公司的股東由于取得股份和出售股份比較容易，為防止濫訴，新法在持股時間和持股比例兩個方面給予限制性規(guī)定。
其二，被告范圍。包括兩類：其一是公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員；其二“他人”，即任何人（例如大股東、實際控制人）侵犯了公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，符合條件的股東都可以提起股東代表訴訟。
其三，責(zé)任事由。即有本法第一百五十條規(guī)定的情形的。
其四，前置程序。即股東在一般情況下不能直接向法院起訴，而應(yīng)先征求公司的意思，即以書面形式請求監(jiān)事會/監(jiān)事（起訴董事、高管人員時)或董事會/執(zhí)行董事（起訴監(jiān)事時)作為公司代表起訴董事、監(jiān)事、高級管理人員或他人。當(dāng)（1）股東的書面請求遭到明確拒絕，或者（2）自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者（3）情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，該股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
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