[ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已閱24498次
公司合并、分立、增資、減資的法律理論及實(shí)務(wù)
注：
1、本文作者唐青林，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)碩士，北京中倫金通律師事務(wù)所律師，主攻公司法。擅長(zhǎng)辦理公司法律業(yè)務(wù)，包括公司設(shè)立；公司并購(gòu)重組；公司合并、分立；公司股權(quán)變更、分割；公司股權(quán)訴訟；股東權(quán)益保護(hù)等。聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實(shí)務(wù)》（項(xiàng)先權(quán)博士主編，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2006年出版）。
第一節(jié) 公司合并、分立的決議、形式及法律效果
公司的資本運(yùn)營(yíng)和公司購(gòu)并是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的重要現(xiàn)象，而公司的合并、分立則是公司資本運(yùn)營(yíng)的重要法律形式。關(guān)于公司合并、分立的法律實(shí)踐十分豐富復(fù)雜，在此僅介紹最基本的公司合并、分立的基本理論，及最常見(jiàn)的法律實(shí)踐問(wèn)題。同時(shí)考慮到公司并購(gòu)理論及實(shí)踐的復(fù)雜、多發(fā)，特設(shè)專(zhuān)章另外介紹，在此不贅。
一、公司合并的概念、形式和法律效果
（一）公司合并的概念
公司的合并，是指兩個(gè)以上的公司，通過(guò)訂立合同，依法定程序合并為一個(gè)公司。公司之間合并，可以強(qiáng)化原公司的競(jìng)爭(zhēng)能力，擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模，促進(jìn)社會(huì)化大生產(chǎn)的發(fā)展，并且通過(guò)合并還可以發(fā)展協(xié)作和多樣化經(jīng)營(yíng)。公司合并的決議是由公司的股東會(huì)做出的，并且必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東或者通過(guò)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。
在對(duì)公司合并問(wèn)題進(jìn)行探討之前，首先應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分幾個(gè)概念：一是要將公司法中的“公司合并”與通常意義上的公司并購(gòu)區(qū)別開(kāi)來(lái)。一般地說(shuō)，公司并購(gòu)是指一切涉及公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移與合并的行為，它包括資產(chǎn)收購(gòu)、股權(quán)收購(gòu)和公司合并等方式，其中所謂“并”，即公司合并，只要指吸收合并，所謂“購(gòu)”，即購(gòu)買(mǎi)股權(quán)或資產(chǎn)。二是要將公司法中的“公司合并”與證券法中的“公司收購(gòu)”區(qū)別開(kāi)來(lái)。其實(shí)我國(guó)法律對(duì)公司的收購(gòu)行為并沒(méi)有嚴(yán)格的界定，證券法中的公司收購(gòu)是公司并購(gòu)的一種特殊形式，它與其他并購(gòu)方式的區(qū)別在于實(shí)施并購(gòu)行為的場(chǎng)所不同。三是公司合并與反壟斷法中的相關(guān)概念不同。在反壟斷法中，如果一個(gè)企業(yè)能夠通過(guò)取得財(cái)產(chǎn)、股份、訂立合同以及其他方式對(duì)另一企業(yè)施加支配性影響，這兩個(gè)企業(yè)就實(shí)現(xiàn)了合并�？傊�，公司法意義上的合并強(qiáng)調(diào)參加合并的公司的主體資格消滅或變更，對(duì)公司合并進(jìn)行規(guī)范的目的是為了促使公司在合并時(shí)遵循一定的行為準(zhǔn)則和程序，以維護(hù)公司債權(quán)人和股東的合法權(quán)益，確保交易的安全和穩(wěn)定；證券法意義上的收購(gòu)，主要是指證券流通市場(chǎng)上發(fā)生的公司并購(gòu)，證券法對(duì)其進(jìn)行規(guī)范的目的是為了維護(hù)證券市場(chǎng)正常秩序、投資者的利益和債權(quán)人的合法權(quán)益；反壟斷法意義上的企業(yè)合并除了包括能產(chǎn)生企業(yè)主體資格消滅或變更效果的行為外，還包括多種其他行為，其側(cè)重點(diǎn)不在于被合并企業(yè)的法律人格變化，而在于企業(yè)合并產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的影響上。下文將要討論的公司合并、分立的概念僅僅是指公司法上的合并、分立。
（二）公司合并的形式
《公司法》第一百七十三條規(guī)定：“公司合并可以采取吸收合并或者新設(shè)合并。一個(gè)公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。兩個(gè)以上公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司為新設(shè)合并，合并各方解散”。因此，我國(guó)公司法上公司合并的形式有兩種：（1）新設(shè)合并，又稱(chēng)聯(lián)合，指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司合并成一個(gè)新公司，參與合并的各方均歸于消滅。在新設(shè)合并下，新設(shè)立的公司接受消失公司的全部資產(chǎn)和負(fù)債，消失公司的股份轉(zhuǎn)化成新設(shè)立的公司的股份。（2）吸收合并，又稱(chēng)兼并，是指一個(gè)或幾個(gè)公司并入一個(gè)存續(xù)公司的行為。在吸收合并中，吸收方存續(xù)，而被吸收公司全部解散。吸收合并的基本方式主要有兩種：一是吸收方用現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)被吸收方的全部資產(chǎn)或股份，被吸收方以所得現(xiàn)金付給公司原股東，即消失公司的股東以股份換取存續(xù)公司的現(xiàn)金，從而喪失股東資格；二是吸收方發(fā)行股份以換取被吸收方全部資產(chǎn)或股份，消失公司的股東獲得存續(xù)公司的股份，從而成為存續(xù)公司的股東。
（三）公司合并的法律后果
公司合并后，必然使原有公司發(fā)生比較大的變動(dòng)。一般而言，公司合并將產(chǎn)生以下三種后果：
1、公司的消滅、變更和新設(shè)。在新設(shè)合并時(shí)，參與合并的公司均消滅，在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生一個(gè)新的公司。新設(shè)公司應(yīng)重新制定公司章程，召開(kāi)創(chuàng)立會(huì)，并辦理設(shè)立登記。在吸收合并時(shí)，只有一個(gè)公司繼續(xù)存在，其余公司消滅，但存續(xù)公司的資本、股東等發(fā)生了變化，存續(xù)公司應(yīng)修改公司章程，并辦理變更登記。
2、權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)。因合并而消滅的公司，其權(quán)利義務(wù)一并移轉(zhuǎn)給合并后存續(xù)的公司或新設(shè)的公司承受。存續(xù)的公司或新設(shè)的公司承受的權(quán)利義務(wù)不僅包括實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)，而且還包括程序法上的權(quán)利義務(wù)。
3、股東資格的當(dāng)然承繼。合并前公司的股東繼續(xù)成為合并后存續(xù)公司或新設(shè)公司的股東。原來(lái)股東的股份按照合并協(xié)議的規(guī)定轉(zhuǎn)換為合并后公司的股份。
二、公司合并的操作方法
吸收合并是最常見(jiàn)的合并類(lèi)型。在吸收合并中，被兼并的公司將消滅。公司的要素主要有三個(gè)方面：公司的資產(chǎn)、公司的股權(quán)和公司的人格。公司的消滅最終表現(xiàn)為公司人格的消滅，而在公司人格消滅之前，可以先將被吸收公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給吸收公司，或者將被吸收公司的股權(quán)轉(zhuǎn)移給吸收公司，而無(wú)論資產(chǎn)轉(zhuǎn)移還是股權(quán)轉(zhuǎn)移，吸收公司可以支付的對(duì)價(jià)一般是現(xiàn)金或者公司股份，這樣，在邏輯上，就可以劃分出兩類(lèi)四種吸收合并的方式。
（一）資產(chǎn)先轉(zhuǎn)移
1、以現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)的方式
吸收公司以現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)被吸收公司的全部資產(chǎn)，包括全部權(quán)利和義務(wù)（債權(quán)和債務(wù)），被吸收公司失去原有的全部資產(chǎn)，而僅擁有吸收公司支付的現(xiàn)金，被吸收公司解散，因債權(quán)和債務(wù)已全部轉(zhuǎn)移，無(wú)須清算，被吸收公司股東依據(jù)其股權(quán)分配現(xiàn)金，被吸收公司消滅。
2、以股份購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)的方式
吸收公司以自身的股份購(gòu)買(mǎi)被吸收公司的全部資產(chǎn)，包括全部權(quán)利和義務(wù)，被吸收公司失去原有的全部資產(chǎn)，而僅擁有吸收公司支付的自身的股份，被吸收公司解散，因債權(quán)和債務(wù)已全部轉(zhuǎn)移，無(wú)須清算，被吸收公司的股東分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份，并因此成為吸收公司的股東，被吸收公司消滅。
�。ǘ┕蓹�(quán)先轉(zhuǎn)移
1、以現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)股份的方式
吸收公司以現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)被吸收公司股東的股份，而成為被吸收公司的惟一股東，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部權(quán)利和義務(wù)由吸收公司承受，而無(wú)須清算，被吸收公司消滅。
2、以股份購(gòu)買(mǎi)股份的方式
吸收公司以自身的股份換取被吸收公司股東所持有的被吸收公司的股份，而使被吸收公司的股東成為吸收公司的股東，吸收公司成為被吸收公司的惟一股東，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部權(quán)利和義務(wù)由吸收公司承受，而無(wú)須清算，被吸收公司消滅。
不論上述哪類(lèi)方式，吸收公司為繼受被吸收公司的資產(chǎn)或股權(quán)而支付的現(xiàn)金或股份，均直接分配給被吸收公司的股東，被吸收公司的股東因獲得現(xiàn)金或股份而成為吸收公司的股東。
三、公司合并的程序
公司合并是一種法律行為，它不僅涉及公司的變化，還關(guān)系到公司債權(quán)債務(wù)關(guān)系人的利益，必須依法定程序進(jìn)行。一般來(lái)說(shuō)，公司合并應(yīng)當(dāng)遵從以下程序：
公司董事會(huì)擬定公司合并方案，訂立合并協(xié)議。公司合并通常是因公司董事會(huì)或者大股東提出倡議而開(kāi)始。為了防止合并過(guò)于繁瑣和費(fèi)時(shí)，應(yīng)首先由公司董事會(huì)擬定公司合并方案，并同時(shí)草擬合并協(xié)議的主要條款。合并方案主要涉及：合并的原因和目的、現(xiàn)有公司債務(wù)的清償、合并后公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及向各合并公司股東發(fā)行股份的價(jià)格。根據(jù)《公司法》第一百七十四條規(guī)定，公司合并，應(yīng)該由合并各方簽訂合并協(xié)議。所謂合并協(xié)議，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司就公司合并的有關(guān)事項(xiàng)訂立的書(shū)面協(xié)議。合并因當(dāng)事公司之間的合同而成立。一般來(lái)講，在公司合并實(shí)踐中，往往是公司管理層在得到公司董事會(huì)的授權(quán)后即進(jìn)行合并談判，并代表雙方公司擬定“合并協(xié)議”。合并計(jì)劃經(jīng)由董事會(huì)同意推薦給股東會(huì)，然后征得各自公司股東會(huì)的同意。如果合并雙方股東會(huì)批準(zhǔn)了合并計(jì)劃，合并協(xié)議發(fā)生法律效力。
（二）公司股東會(huì)做出決議。公司合并屬于公司的重大變更事項(xiàng)，對(duì)股東利益影響甚大。因此，公司合并必須經(jīng)由股東會(huì)同意后方可實(shí)施。并且股東會(huì)會(huì)議應(yīng)當(dāng)采用特別會(huì)議方式進(jìn)行。根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，在有限責(zé)任公司，必須經(jīng)代表2/3以上有表決權(quán)的股東通過(guò)；在股份有限公司，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)。
（三）編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。《公司法》第一百七十四條規(guī)定，公司決議合并時(shí)，應(yīng)立即編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單。資產(chǎn)負(fù)債表是反映公司資產(chǎn)及負(fù)債狀況、股東權(quán)益的公司主要的會(huì)計(jì)報(bào)表。合并各方應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確地編制此表，以反映公司的財(cái)產(chǎn)狀況。同樣，公司也應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確地編制財(cái)產(chǎn)清單，清晰地反映公司的財(cái)產(chǎn)狀況。此項(xiàng)活動(dòng)經(jīng)股東會(huì)授權(quán)后，應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)負(fù)責(zé)實(shí)施。
（四）對(duì)債權(quán)人的通知或者公告。因公司合并對(duì)債權(quán)人的利益影響甚大，法律要求公司在做出合并決議之日起通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人。根據(jù)公司法第二百零五條的規(guī)定，公司在合并、分立、減少注冊(cè)資本或者進(jìn)行清算時(shí)，不依照法律規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)公司處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款�！豆痉ā返谝话倨呤臈l規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)自做出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書(shū)之日起三十日內(nèi)，未接到通知書(shū)的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)�！�。從這一規(guī)定可以看出，新公司法對(duì)公司合并程序進(jìn)行了修改：（一）不再具體規(guī)定公告次數(shù)，因此公告1次即為滿(mǎn)足法定要求，當(dāng)然公司也可以選擇多次公告；（二）縮短債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的時(shí)限，未接到通知書(shū)的債權(quán)人對(duì)公司提出“清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)�！币蟮臅r(shí)限由“自第一次公告之日起90日內(nèi)”改為“自公告之日起45日內(nèi)”；（三）取消了債權(quán)人的否決權(quán)，廢除了舊法“”不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保就不得合并的規(guī)定，體現(xiàn)了鼓勵(lì)合并的立法理念。上述修改簡(jiǎn)化了公司合并的程序，促進(jìn)了資本的管理重組和流動(dòng)。
（五）辦理合并登記手續(xù)。公司合并完成后，應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)的注銷(xiāo)、變更或設(shè)立登記。根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，因合并而存續(xù)的公司，其登記事項(xiàng)發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)變更登記；因合并而解散的公司，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)注銷(xiāo)登記；因合并而新設(shè)立的公司，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。公司合并的，應(yīng)當(dāng)自公告之日起45日后申請(qǐng)登記，提交合并協(xié)議和合并決議或者決定以及公司在報(bào)紙上登載公司合并公告的有關(guān)證明和債務(wù)清償或者債務(wù)擔(dān)保情況的說(shuō)明。法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定公司合并必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。因此，只有經(jīng)過(guò)變更或設(shè)立登記，簽發(fā)新的營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，公司合并才算最終完成。
另外應(yīng)當(dāng)指出的是，考慮到行政審批容易導(dǎo)致行政權(quán)力的濫用，滋生腐敗，損害公司股東利益，并且公司合并應(yīng)遵循市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的要求，公司法不應(yīng)附加不適當(dāng)?shù)南拗疲虼诵路ㄈ∠斯煞萦邢薰竞喜r(shí)的行政審批程序。
四、公司分立的概念、形式和法律效果
公司的分立，是指一個(gè)公司依法定程序分為兩個(gè)或兩個(gè)以上公司的法律行為。實(shí)踐中，公司往往根據(jù)專(zhuān)業(yè)化分工的需要，將原公司中從事某一類(lèi)或某一部分業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)獨(dú)立出來(lái)，另行成立一個(gè)公司法人，使其獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，以便獨(dú)立經(jīng)營(yíng)。同合并一樣，分立也是公司迅速擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)，提高市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的重要手段。分立將一個(gè)公司分為多個(gè)獨(dú)立承接民事責(zé)任的公司，具有分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)之功效，因此，成為現(xiàn)代企業(yè)調(diào)整組織結(jié)構(gòu)的一個(gè)重要手段。
公司分立的形式有兩種，即新設(shè)分立和派生分立。所謂新設(shè)分立，是指一個(gè)公司將其全部資產(chǎn)分割設(shè)立兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司的行為。例如，A公司將其全部資產(chǎn)一分為二，分別設(shè)立了BC兩個(gè)公司，在BC公司誕生之同時(shí)，A公司歸于消滅。在新設(shè)分立的情況下，原公司解散，需辦理注銷(xiāo)登記，新設(shè)公司需辦理設(shè)立登記。所謂派生分立，是指一個(gè)公司以其部分資產(chǎn)設(shè)立另一個(gè)公司的法律行為。例如，A公司以其部分資產(chǎn)另外設(shè)立B公司，A公司不因B公司的成立而消滅，只是發(fā)生資產(chǎn)額的減少。在派生分立的情況下，原公司雖存續(xù)，卻減少了注冊(cè)資本，應(yīng)依法辦理變更登記，派生的公司則應(yīng)辦理設(shè)立登記。
公司法第一百七十七條規(guī)定了公司分立之后債權(quán)債務(wù)的承受問(wèn)題，“公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書(shū)面協(xié)議另有約定的除外”。新法不僅明確了當(dāng)事人雙方有權(quán)就公司分立后的債務(wù)清償問(wèn)題自主約定，而且新增了連帶責(zé)任的規(guī)定。很顯然這一規(guī)定對(duì)于保護(hù)債權(quán)人的利益十分有利，而且也有利于實(shí)務(wù)操作程序的簡(jiǎn)化和帳務(wù)處理的便利。
五、公司分立的程序
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