[ 艾陽 ]——(2006-3-7) / 已閱19146次
行 政 合 同 問 題 初 探
——從行政訴訟的幾個(gè)難點(diǎn)談行政合同法律適用
行政合同是現(xiàn)代行政法上較為新型且重要的一種行政管理手段。它引進(jìn)了公民參與國家行政的新途徑，通過行政合同，普通公民可以以積極的權(quán)利方式而不僅僅是負(fù)擔(dān)義務(wù)直接參與實(shí)施行政職能特別是經(jīng)濟(jì)職能.行政合同的廣泛使用，將會(huì)減低行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人進(jìn)行單方命令的行政安排，以協(xié)商的方式提出要求和義務(wù)，便于公民理解，容易造成接受和贊同，從而減少因雙方利益和目的的差異而帶來的對(duì)立性，有利于化解矛盾，創(chuàng)造和諧社會(huì)。
我國行政合同的真正產(chǎn)生，始于1978年年底黨的十一屆三中全會(huì)以來所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革。 現(xiàn)在，我國已經(jīng)有了基本行政合同制度，但是這一制度還很不完善，我國目前還沒有形成關(guān)于行政合同及其司法救濟(jì)制度的完整法律體系，只是在部門法、國務(wù)院各部委的規(guī)章、條例和最高人民法院的司法解釋、批復(fù)中偶有關(guān)于行政合同的規(guī)定。下面筆者主要從實(shí)務(wù)出發(fā)，就行政合同類訴訟的法律適用談自己的看法。
何為行政合同呢？
行政合同是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)方就有關(guān)事項(xiàng)通過協(xié)商一致的方式所達(dá)成的協(xié)議。
一、行政合同特征分析
行政合同，它是公法和私法相互滲透，公法精神和契約自由的結(jié)合，它既不同于一般的具體行政行為，更不同于民事合同，在性質(zhì)上、法律適用上、調(diào)整原則上出現(xiàn)與民事合同、一般具體行政行為不同的特征，它同時(shí)具備行政性和合同性的兩大特點(diǎn)。
1、區(qū)別于民事合同，行政合同的行政性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
首先，從簽約主體上看，一方當(dāng)事人必定是國家行政主體。
一般情況下在行政合同中，一方是從事行政管理、執(zhí)行公務(wù)的行政主體，另一方是行政管理相對(duì)人。
其次，從簽訂合同的目的上看，簽訂行政合同主要目的或占支配地位的目的是為了實(shí)施行政管理，產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系，是為了行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)。
第三，行政合同的內(nèi)容是行政管理的公共事務(wù)，具有公益性。如前所述，行政主體與相對(duì)人簽訂合同的目的是為了行使其行政職權(quán)，而此目的也是通過雙方履行合同來實(shí)現(xiàn)。在行政合同中約定的內(nèi)容，從本質(zhì)上說是屬于行政主體管理社會(huì)事務(wù)的范疇，從其內(nèi)容上看，仍不能擺脫公法的性質(zhì)。
第四，從合同當(dāng)事人的地位來看，在行政合同中，行政主體一方擁有行政優(yōu)益權(quán)。一般而言，民事合同的雙方當(dāng)事人的法律地位是平等的而權(quán)利義務(wù)關(guān)系是對(duì)等的，雙方之間沒有隸屬關(guān)系。而在行政合同中，由于行政合同是以實(shí)現(xiàn)行政管理為目的而訂立的，故行政主體在行政合同中不僅是合同的一方當(dāng)事人，還具有行政管理者的身份。作為管理者，行政主體擁有行政優(yōu)益權(quán)，例如行政機(jī)關(guān)享有監(jiān)督合同履行的權(quán)力，對(duì)履行過程中相對(duì)人違反合同的行為進(jìn)行糾正；在一定條件下，對(duì)相對(duì)人的嚴(yán)重違反合同的行為還可以依據(jù)法律賦予的權(quán)利對(duì)相對(duì)人行使制裁權(quán)。
2、區(qū)分一般的具體行政行為，行政合同的合同性體現(xiàn)在：
首先，行政合同是一個(gè)雙方行為，它是雙方當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。這是行政合同區(qū)別于其他行政行為的最明顯的特征。一般的行政行為只需行政主體一方做出決定就可形成，而行政合同則不然，它具有一般合同的基本屬性，即合同必須由雙方當(dāng)事人達(dá)成合意方可成立。
其次，行政合同需要雙方協(xié)商，并達(dá)成一致。行政相對(duì)人一方對(duì)于合同是否訂立、合同內(nèi)容擁有一定的選擇權(quán)。這也是契約自由原則在行政合同中的體現(xiàn)。
第三，它是一種非強(qiáng)制性的行政行為，即行政合同的內(nèi)容具有可妥協(xié)性。不同于一般的行政行為，以國家的強(qiáng)制執(zhí)行力為直接后盾。行政合同雖然要求行政主體和行政相對(duì)人都要按約定，履行合同的權(quán)利義務(wù)。由于行政合同是雙方協(xié)商一致訂立的，所以行政主體可以根據(jù)具體情況對(duì)行政相對(duì)一方做出一些讓步。
二、行政訴訟中出現(xiàn)的難點(diǎn)
行政合同案件的出現(xiàn)，是行政方式變化帶來的必然后果。但是行政合同的雙重屬性卻在法律適用上制造了相當(dāng)大的麻煩，一方面，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規(guī)則；另一方面，行政合同亦不同于單方強(qiáng)制性為特質(zhì)的行政命令行政行為，故也不能完全適用行政訴訟規(guī)則。
由于法律制定的滯后性，我國目前沒有對(duì)行政合同進(jìn)行專門規(guī)定的統(tǒng)一的行政法律法規(guī)。
從我國目前對(duì)行政合同案件的審理現(xiàn)狀來看，筆者以為存在以下難點(diǎn)：
1、面對(duì)法律對(duì)行政合同規(guī)定的缺失，行政合同類案件能否納入行政訴訟行政合同能否納入行政訴訟受案范疇規(guī)定不明確；
2、面對(duì)法律對(duì)行政合同規(guī)定的缺失，被訴合同的性質(zhì)確定，即行政合同與民事合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確；
3、面對(duì)法律對(duì)行政合同規(guī)定的缺失，行政合同之訴能否適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定不明確；
4、面對(duì)法律對(duì)行政合同規(guī)定的缺失，行政合同中作為行政機(jī)關(guān)一方的當(dāng)事人，其依法行政如何保護(hù)，即是否應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān)一方當(dāng)事人訴權(quán)問題不明確。
5、面對(duì)法律對(duì)行政合同規(guī)定的缺失，行政合同之訴能否進(jìn)行調(diào)解不明確。
三、相關(guān)問題的法律適用
（一）、行政合同納入行政訴訟受案范圍的理論基礎(chǔ)
行政合同從特征上來說，具有雙重屬性，但從根本屬性上來說，它并不是一個(gè)純粹的民事行為，而是公法契約的一種，是一種非強(qiáng)制性的公法行為，以非強(qiáng)制性的自愿接受、自覺履行為原則。
這是因?yàn)�，在行政合同的雙重屬性中，筆者以為，行政性是第一性，而合同性則是第二性�！靶姓贤鋵�(shí)質(zhì)就是受行政權(quán)監(jiān)督的契約關(guān)系”。
(1) “行政權(quán)的存在、行使必須依據(jù)法律、符合法律，不得與法律相抵觸”，這是行政行為合法性的要求。而行政合同產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于公法，特別是行政法律法規(guī)的設(shè)定，所以行政合同設(shè)定的是公法意義的上權(quán)利義務(wù)。
(2)雖然行政合同具有合同性，但簽訂行政合同的目的是為公共利益，客觀上要適用不同于純“私人”之間的合同的規(guī)則。行政合同中行政相對(duì)人一方的私法權(quán)利受到行政機(jī)關(guān)公法權(quán)利的限制，外在表現(xiàn)為，行政機(jī)關(guān)一方擁有行政優(yōu)益權(quán)。行政機(jī)關(guān)在行政合同上不可能享有一般合同法意義上的契約自由。例如，在締結(jié)合同方面，行政機(jī)關(guān)受行政合同適用范圍的限制，哪些行政事務(wù)可以采用行政行為方式處理，哪些事項(xiàng)可以采用合同方式進(jìn)行，并不能由締約的行政機(jī)關(guān)自主決定。
（3）現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將“具體行政行為”解釋為“具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為”，實(shí)質(zhì)上是將原來的“具體行政行為”從僅指行政主體的單方行為擴(kuò)展到了雙方行為，從而已然擴(kuò)大了行政復(fù)議的受案范圍，將行政合同納入了行政復(fù)議的視野。 所以行政合同類案件符合《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條關(guān)于人民法院受理行政訴訟案件的受案范圍。
（4）許多外國國家，例如，法國法已經(jīng)規(guī)定上述合同適用行政法律規(guī)范而非民法規(guī)范,由行政法院管轄上述合同的案件。
2、行政合同納入行政訴訟的現(xiàn)實(shí)需要
將行政合同納入行政訴訟，這一方面可以監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，防止行政機(jī)關(guān)以訂立合同的方式規(guī)避法律；另一方面可以加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)權(quán)進(jìn)行監(jiān)控，防止行政機(jī)關(guān)利用強(qiáng)權(quán)或?yàn)E用職權(quán)，侵害另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。 這兩點(diǎn)是民事訴訟所無法完成的。行政訴訟救濟(jì)途徑適應(yīng)行政合同的特征，具有兼顧公私利益、宜于實(shí)現(xiàn)合同目的、解決雙方糾紛的優(yōu)越性。
3、相關(guān)案例的判決
1999年，龍巖市武平縣熊某等16名委培生向法院訴請(qǐng)判令該縣教育局履行委托代培合約案，法院最終判定該案所涉“委培代培合約”為行政合同，并受理了該案進(jìn)行審理。
（二）、行政合同與民事合同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
由于我國并沒有制定統(tǒng)一的行政合同法，行政合同并沒有形成一個(gè)明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。
目前我國學(xué)術(shù)界關(guān)于行政合同與民事合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要有三種觀點(diǎn)：（1）參照法國20世紀(jì)80年代以前的行政合同理論，以行政合同必有一方當(dāng)事人是行政主體、行政機(jī)關(guān)簽訂合同是為了實(shí)施行政管理、行政主體享有優(yōu)益權(quán)作為識(shí)別行政合同的標(biāo)準(zhǔn)；（2）主張采用“目的說”，即以是否為完成特定行政管理目標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分行政合同與民事合同；（3）主張借鑒德國，提出可依據(jù)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分行政合同與民事合同，一是形式標(biāo)準(zhǔn)，即行政主體作為合同一方當(dāng)事人，二是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即是否引起行政法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅。 理論上所確立的標(biāo)準(zhǔn)過于抽象。在實(shí)踐中，一些被訴合同，仍不能通過其來獲得區(qū)分。
另一方面，現(xiàn)行的一些法律之間存在一些矛盾。典型的例子是農(nóng)村土地承包合同。我國《行政復(fù)議法》第6條第6項(xiàng)規(guī)定：認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法提起行政復(fù)議。根據(jù)這條規(guī)定，農(nóng)村承包合同屬于行政合同。但2002年8月29日頒布的《農(nóng)村土地承包法》第五十三條規(guī)定：任何組織和個(gè)人侵害承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。第五十六條，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任，根據(jù)這些規(guī)定，農(nóng)村土地承包合同似又屬于民事合同。這種“公有公理、婆在婆理”的狀況使得實(shí)踐中有些糾紛有時(shí)被當(dāng)作民事案件受理，有時(shí)被當(dāng)作行政案件受理，界限的不清晰導(dǎo)致了實(shí)踐中應(yīng)用的混亂。
行政合同與民事合同的區(qū)分是行政審判的基礎(chǔ)，二者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的不明確，為行政審判帶來了很大的難題。這就需要立法機(jī)關(guān)通過立法，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，明確區(qū)分規(guī)則。
(三)、行政合同案件審理過程中，能否適用合同法的原則？
1、行政合同案適用合同法原則的法理分析
行政合同的雙重屬性決定了它的調(diào)整原則也是雙重的，依法行政原則是行政機(jī)關(guān)所有公法行為的最高原則，對(duì)于行政合同中的行政當(dāng)事人來說也不例外；契約自由是合同法的基本原則，行政合同也應(yīng)遵從這一原則。即，行政合同同時(shí)需要遵從依法行政和契約自由兩大原則。
正如行政合同其行政性為第一性一樣，“在依法行政理念和符合行政目的性原則的支配下，契約自由在行政契約中的適用空間要受到一定的限制”,依法行政原則對(duì)契約自由原則的限制就體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)所擁有的行政優(yōu)益權(quán)上。例，如果合同所規(guī)定的合同義務(wù)與行政機(jī)關(guān)正在或?qū)⒁獔?zhí)行的公共管理義務(wù)發(fā)生矛盾，公共管理機(jī)關(guān)在履行契約義務(wù)時(shí)有合法的特權(quán)，例如可以不履行契約義務(wù)，可以單方面變更或者終止契約等。
在審理行政合同案件時(shí)適用合同法原則是很多國家的做法。大陸法系德國和法國分別以法律和判例規(guī)定、確立了法院審理行政合同案件適用合同法原則的規(guī)范。我國目前雖無類似規(guī)定，但2003年最高人民法院行政審判工作會(huì)議主題報(bào)告中指出，審理行政合同案件，法律有特別規(guī)定的，適用法律的規(guī)定，沒有規(guī)定的，可以適用合同法的規(guī)定。
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