[ 丁力 ]——(2024-6-21) / 已閱1126次
“兩高”《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第五條針對(duì)的是非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息，第六條針對(duì)的是合法經(jīng)營(yíng)。
問題1：有觀點(diǎn)認(rèn)為，手段非法目的合法構(gòu)成犯罪。因?yàn)楹戏ń?jīng)營(yíng)屬于目的合法，但只要獲取信息手段非法就構(gòu)成犯罪。所以不管信息的用途是什么，手段不合規(guī)的買賣行為都是犯罪行為，且違法所得超5000元就既遂�；诖�，實(shí)踐中偵查的關(guān)鍵在于查實(shí)行為手段和金額，至于用途與入罪無關(guān)，合法用途僅是從寬的情節(jié)因素，不屬于出罪事由。
該觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于混淆合法經(jīng)營(yíng)與合法性基礎(chǔ)的概念，《解釋》第六條的合法經(jīng)營(yíng)指的是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的一些小的違規(guī)行為也應(yīng)視為合法經(jīng)營(yíng)，而不能認(rèn)定是非法經(jīng)營(yíng)。之所以對(duì)合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)入罪，是因?yàn)楹戏ń?jīng)營(yíng)屬于侵犯?jìng)�(gè)人信息權(quán)益的侵權(quán)行為，但是合法性基礎(chǔ)是信息處理行為的違法阻卻事由，例如符合《個(gè)人信息保護(hù)法》第十三條規(guī)定的信息處理行為，因存在合法性基礎(chǔ)而阻卻信息處理行為不合規(guī)的侵權(quán)責(zé)任，存在合法性基礎(chǔ)的信息處理行為不會(huì)對(duì)個(gè)人信息權(quán)益造成損害，自然也不可能構(gòu)成刑事犯罪。
《個(gè)人信息保護(hù)法》第十三條所規(guī)定的情形不管是為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道抑或是提供給法院訴訟使用均與信息用途有關(guān)。據(jù)此，筆者認(rèn)為信息用途可以分濫用、屬于合法經(jīng)營(yíng)、具有合法性基礎(chǔ)三種類型，用途中是否存在合法性基礎(chǔ)是決定罪與非罪的關(guān)鍵。所以，問題1中認(rèn)為《解釋》第六條規(guī)定合法經(jīng)營(yíng)入罪，說明用途合法能入罪，用途不合法更能入罪，用途中不包含阻卻事由，所以無需偵查機(jī)關(guān)查清每條信息的用途也能構(gòu)罪，此觀點(diǎn)由于忽視了用途中存在合法性基礎(chǔ)這一情形而不正確。
問題2：有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于《個(gè)人信息保護(hù)法》第十三條合法性基礎(chǔ)而購(gòu)買信息的行為不構(gòu)成犯罪，但與之對(duì)應(yīng)的出售信息行為構(gòu)成犯罪。理由是信息不能被買賣，刑法需要重點(diǎn)打擊信息販子，基于科研、訴訟使用等用途購(gòu)買信息可以參照《解釋》第六條處理，由于購(gòu)買信息用于訴訟、科研等情況不存在獲利超過5萬情形，所以購(gòu)買人不構(gòu)成犯罪，但是出售信息的信息販子應(yīng)該用《解釋》第五條規(guī)制，用違法所得超5000元就構(gòu)成犯罪。
該觀點(diǎn)的問題在于混淆本罪法益是個(gè)人法益還是保護(hù)超個(gè)人法益，本罪法益是個(gè)人法益指的是防范侵犯?jìng)�(gè)人信息權(quán)益的情形，而保護(hù)超個(gè)人法益指的是維護(hù)信息管理秩序，兩者概念不同。存在未侵犯?jìng)�(gè)人法益但侵犯超個(gè)人法益的情形。例如，基于履行法定義務(wù)所必須，但因缺少高效便民的獲取信息方式，所以通過購(gòu)買的方式獲取履行法定義務(wù)所必須的信息。此種情況，就屬于侵犯信息管理秩序但不侵犯?jìng)�(gè)人信息權(quán)益的情形。這種類型往往出現(xiàn)在拖買人基于法院訴訟所需委托代買人獲取。對(duì)代買人而言，屬于有償協(xié)助拖買人向法院履行法定義務(wù)，行為雖然不合規(guī)，但在民事上，只要信息用途是訴訟使用，沒有濫用，就不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)代買人不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，也是不用承擔(dān)刑事責(zé)任的。
故，當(dāng)信息販子出售的信息均流入科研場(chǎng)景或流入法院訴訟使用，因沒有對(duì)信息主體的人身安全、財(cái)產(chǎn)安全、安寧權(quán)的侵犯產(chǎn)生危險(xiǎn)，不在本罪規(guī)制范圍內(nèi)。
若認(rèn)為信息販子把信息出售給具有合法性基礎(chǔ)的人使用構(gòu)成本罪。則當(dāng)具有合法性基礎(chǔ)的人作為拖買人讓作為代買人的信息販去購(gòu)買信息，假設(shè)購(gòu)買的信息數(shù)量超過5000條，按照共犯原理，代買人構(gòu)成犯罪則拖買人也應(yīng)構(gòu)成犯罪，這與有罪推定者認(rèn)為的拖買人不夠成犯罪而代買人構(gòu)成犯罪的結(jié)論相矛盾。所以正確的理解應(yīng)當(dāng)是兩者均不構(gòu)成犯罪。
筆者認(rèn)為是不是構(gòu)成犯罪要看是否侵犯?jìng)�(gè)人信息權(quán)益，存在不侵犯?jìng)�(gè)人信息權(quán)益的信息倒賣行為，此種情況不屬于犯罪。只有侵犯?jìng)�(gè)人信息權(quán)益的倒賣行為才構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。判斷是否侵犯?jìng)�(gè)人信息權(quán)益，可以從民事侵權(quán)的角度進(jìn)行分析，構(gòu)成民事侵權(quán)的關(guān)鍵在于有無給個(gè)人信息權(quán)益造成損害，或即便沒有發(fā)生損害也要滿足存在對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)安全的緊迫危險(xiǎn)，或排除合理用途的可能即排除訴訟使用、科研用途、公共利益、教學(xué)等不存在對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)安全的緊迫危險(xiǎn)的可能方能入罪。
問題3：有觀點(diǎn)認(rèn)為《解釋》沒有明確規(guī)定用途是構(gòu)成要件要素，所以偵查機(jī)關(guān)沒有必要查實(shí)每條信息的用途，只要查實(shí)手段屬于買賣以及買買的交易流水就足以定罪。要查實(shí)每條信息的用途難度太大不現(xiàn)實(shí)，且真要地毯式偵查每條信息的用途，則只要有一條信息被用于犯罪就直接入罪，此時(shí)不用考慮信息條數(shù)或金額不足的問題，所以，金額要素以及數(shù)量要素就是在偵查機(jī)關(guān)沒有查清楚信息是否用于犯罪的情況下適用。
該觀點(diǎn)的問題在于沒有正確理解《解釋》第五條第一項(xiàng)和第二項(xiàng)的涵義�！督忉尅返谖鍡l第一項(xiàng)僅針對(duì)行蹤軌跡而不包括財(cái)產(chǎn)信息，說明規(guī)制的是人身安全。第二項(xiàng)規(guī)制的是主觀知情的幫助犯�！督忉尅返谖鍡l第一項(xiàng)和第二項(xiàng)規(guī)定的犯罪必須滿足入罪要求，否則利用信息之人不入罪，而提供信息的幫助犯構(gòu)成犯罪既遂，顯然不合理。了解《解釋》第五條第一項(xiàng)和第二項(xiàng)的實(shí)質(zhì)涵義后，就能明白，該兩項(xiàng)規(guī)定不能證成用途沒有查清楚的情況下用金額定罪的結(jié)論。當(dāng)信息處理行為所處的場(chǎng)景存在合法性基礎(chǔ)可能時(shí)，就應(yīng)當(dāng)窮盡一些方法查清信息的最終去向，這決定了信息處理行為是否存在合法性基礎(chǔ)或是否存在被濫用危險(xiǎn)，因?yàn)橹挥挟?dāng)信息被濫用或存在被濫用的危險(xiǎn)時(shí)，方能入罪。當(dāng)信息的最終去向是用于法院訴訟活動(dòng)時(shí)，為拖買者代賣信息的中間人的信息交付行為就屬于傳輸行為而不是提供行為，傳輸行為和提供行為區(qū)分點(diǎn)在于提供行為具有原始性色彩且使信息的利用能力新增，而傳輸不具有原始性色彩且未使信息利用能力新增。
其實(shí)入罪的關(guān)鍵在于是否侵犯信息所承載的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全利益，信息只是一串?dāng)?shù)字或符號(hào)，可以被濫用也可以被合理使用，刑法要防范的是信息被濫用，刑法要保護(hù)的是信息主體的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全。單純保護(hù)信息沒有任何意義，信息存在流通價(jià)值，當(dāng)符合合理使用時(shí)，信息主體沒有權(quán)利拒絕。信息主體沒有權(quán)利拒絕，保管信息主體信息的部門更沒權(quán)利拒絕，沒有按照保管信息主管部門的流程獲取和提供信息侵犯的是無法被還原成個(gè)人法益的秩序法益，不能被還原成個(gè)人法益的秩序法益不是本罪的法益內(nèi)容，對(duì)本罪的成立不具有構(gòu)成要件解釋機(jī)能的作用，必須在侵犯?jìng)�(gè)人法益時(shí)，才能成立本罪。
