[ 溫躍 ]——(2024-2-8) / 已閱2078次
18.11 我認(rèn)為張明楷把故意傷害致死 的行為稱之為“無論如何都是殺人行為”，是詭辯；因為他又承認(rèn)如果罪責(zé)層面查明不是殺人故意，而是傷害故意，應(yīng)該成立故意傷害罪（致死），他給故意傷害罪出現(xiàn)死亡的情況下配置了“故意殺人罪的構(gòu)成要件”。在沒有出現(xiàn)死亡的情況下，他認(rèn)為行為是符合“故意傷害罪的構(gòu)成要件”，如果罪責(zé)層面查明具有殺人故意，他認(rèn)為成立故意殺人罪（未遂），換句話說，他為故意殺人罪配置了“故意傷害罪的構(gòu)成要件”。這種表述完全混淆了故意殺人罪和故意傷害罪的陳述方式。其實，張明楷是認(rèn)為故意殺人罪和故意傷害罪在實行行為上完全相同的，所以，在罪責(zé)層面查明是故意傷害行為后，定故意傷害罪（致死），然后第一階層稱之為的“殺人行為”改稱為“傷害行為”，從而認(rèn)定符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，對張明楷來說是無所謂的，改稱為“傷害行為”或死咬“無論如何都是殺人行為”，對張明楷來說都一樣，因為他實質(zhì)上認(rèn)為故意傷害罪與故意殺人罪在客觀構(gòu)成要件、實行行為上是一樣的。其實，刑法上的主觀主義者也認(rèn)為故意傷害罪與故意殺人罪在客觀構(gòu)成要件、實行行為上是一樣的。主觀主義者主張從主觀入手查明犯罪故意內(nèi)容，如果是殺人故意，就稱實行行為是殺人行為，符合故意殺人罪的構(gòu)成要件；如果是傷害故意，就稱實行行為是傷害行為，符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。對于故意殺人罪和故意傷害罪而言，主觀主義的思路更加清晰明了，而客觀主義從客觀到主觀的路徑，因為這兩個罪實行行為是一樣的，回過頭來還需要由主觀故意內(nèi)容來最終認(rèn)定實行行為是殺人行為還是傷害行為，違反奧卡姆剃刀原則，不具有思維的經(jīng)濟性，不足取。
18.12 在從客觀到主觀的路徑上，客觀主義者張明楷在強制猥褻罪和強奸罪問題上，具有相同的思維模式。張明楷認(rèn)為：“行為人對被害婦女實施了暴力和猥褻行為，但還沒有實施奸淫行為。在這種情況下，首先要判斷的是，在當(dāng)時的具體情況下，行為人有沒有壓制被害婦女的反抗進而實施奸淫的危險性。如果客觀上存在這種危險性，就再判斷行為人是否具有強奸的故意。如果得出肯定結(jié)論，就認(rèn)定為強奸未遂；如果客觀上雖然存在這種危險性，但行為人并沒有強奸的故意，就只能認(rèn)定為強制猥褻罪。如果客觀上不存在實施奸淫行為的可能性，就只能判斷行為人是否存在強制猥褻的故意，如果得出肯定結(jié)論就認(rèn)定為強制猥褻罪�！� 《階層論的司法運用》
18.13 張明楷由是否具有“奸淫危險性”來確認(rèn)行為客觀上屬于強奸行為，還是猥褻行為，然后再考察行為人是否有強奸的故意�！凹橐ｋU性”是指現(xiàn)場是否具備強奸的條件？不方便把女人褲子扒下來？還是指這男人對這個女人沒有性趣？沒有強奸的意圖？我認(rèn)為行為人只要想強奸，很多場合都能夠進行強奸，不具有排除“奸淫危險性”。因此奸淫可能性更多的是由行為人的主觀意圖決定的。在事實上沒有插入的情況下，行為人想不想插入，有沒有強奸的意圖和故意，是區(qū)分強奸罪和強制猥褻罪的關(guān)鍵。在沒有插入情況下，強奸罪和強制猥褻罪的實行行為是一樣的，從行為外觀上想客觀地找出差異是不可能的�！凹橐ｋU性”這個指標(biāo)不具有操作性，或者說實際上還是從行為人主觀意圖進行判斷的。決定行為性質(zhì)的，往往并不僅僅是物理的外部身體動靜，而相當(dāng)重要的是作為行為內(nèi)容的意志和責(zé)任要素。由此可見，張明楷一方面主張只能由客觀到主觀，而不能從主觀到客觀，一方面又利用主觀故意認(rèn)定行為性質(zhì)，進而確定符合強奸罪的構(gòu)成要件，還是符合強制猥褻罪的構(gòu)成要件。
18.14 在過失犯罪的情況下，傳統(tǒng)上是從結(jié)果追溯過失，是以過失心理作為歸責(zé)的要件，過失行為則缺乏定型化。因此，過失犯罪的認(rèn)定成了一個過失心理的判斷問題，而過失又主要是根據(jù)注意義務(wù)的違反、可預(yù)見性、認(rèn)識可能性及避免可能性加以判斷的。由于過失犯罪在實行行為上無法定型化，所以，對過失犯罪采取從客觀到主觀的路徑，更加不可行。順帶說一句，所謂的客觀歸責(zé)理論實際上是主客觀混合歸責(zé)的模式，與傳統(tǒng)的四要件主客觀歸責(zé)有一拼，只不過使用了“創(chuàng)建危險”“危險得以實現(xiàn)”等大框架模式統(tǒng)領(lǐng)了一大批主客觀并用的歸責(zé)小規(guī)則。
18.15 交通肇事與利用交通工具進行謀殺外觀上有多大的區(qū)別？將一個吸毒昏迷的人棄置于寒冬的荒野，究竟是符合遺棄罪的構(gòu)成要件還是符合殺人罪的構(gòu)成要件？顯然應(yīng)該由查明行為人的主觀故意入手。何況很多案件，如果犯罪嫌疑人或被告人已經(jīng)交代了目的動機故意等主觀要素了，還需要由客觀到主觀再走一遍程序嗎？張明楷說：“沒有達到責(zé)任年齡的甲將幼兒推入水中，而在場的幼兒父親乙并沒有及時救助，導(dǎo)致幼兒溺水身亡。在這樣的場合，人們不會仔細研究幼兒的死亡能否客觀歸責(zé)于甲，而是直接以甲沒有達到責(zé)任年齡為由排除其犯罪成立�！保◤埫骺兑舱効陀^歸責(zé)理論》）這顯然不是張明楷一再倡導(dǎo)的先客觀后主觀的判斷路徑。
18.16 清華大學(xué)法學(xué)院周光權(quán)教授也是在很多文章中反復(fù)強調(diào)從客觀到主觀的路徑，而不能由主觀到客觀。周光權(quán)說：“必須講究司法邏輯或判斷順序—一先客觀后主觀、先違法后責(zé)任。”“必須做到客觀違法判斷在前，主觀責(zé)任判斷在后，確保刑法客觀主義得到貫徹。”“在實務(wù)上，如果肯定主觀優(yōu)先，總是習(xí)慣于從犯罪故意、犯罪意思出發(fā)，再去尋找證據(jù)來證明犯罪事實，就與證據(jù)裁判原則相悖，且容易形成冤假錯案”《周光權(quán)：客觀判斷優(yōu)先的刑法方法論》，但在劉艷紅教授著文認(rèn)為：客觀歸責(zé)理論“對結(jié)果是否可以歸責(zé)于行為人的判斷過程，運用了太多違法性、有責(zé)性的內(nèi)容客觀歸責(zé)論在歸責(zé)過程中反復(fù)穿插主觀因素從而破壞了階層論提倡的從客觀到主觀的遞進模式時，周光權(quán)教授的辯解讓人錯愕，嚴(yán)重的雙標(biāo)：“客觀歸責(zé)理論將傳統(tǒng)上放在過失犯、共犯中討論的問題，在認(rèn)為其原本也是一個歸責(zé)問題時，將其從過失犯論、共犯論中抽取出來，在方法論上毫無問題�！薄叭绻麍猿挚陀^歸責(zé)理論，就會認(rèn)為傳統(tǒng)上以故意處理的問題，很多都是客觀問題，和行為人的認(rèn)知無關(guān)，在客觀構(gòu)成要件階段就可以排除歸責(zé)性，不需要待到責(zé)任判斷時再否定其故意性。”“客觀歸責(zé)理論只是強調(diào)對過失犯的認(rèn)定，可以將原本就應(yīng)該放在構(gòu)成要件符合性階段考慮，但過去一直被錯誤地置于責(zé)任中分析的要素提早到客觀歸責(zé)來思考，使之實現(xiàn)犯罪判斷要素的正確“歸位”�！敝芄鈾�(quán)借用羅克辛的新康德學(xué)派思想：“要把價值判斷充分運用在客觀事物的評價上。所以，客觀事物的主觀化，無足為奇。行為人擁有特殊認(rèn)知而實施一定行為時，客觀上對法益更危險，對其歸責(zé)也在情理之中。按照（二元的）行為無價值論，行為在一定情況下原本就和主觀要素存在聯(lián)系。由此可見，人之行為始終是由主觀與客觀交織而成，而客觀歸責(zé)亦具主觀要素�！蔽艺J(rèn)為周光權(quán)的上述觀點與他強調(diào)階層論由客觀到主觀的路徑是沖突的，他不但承認(rèn)客觀歸責(zé)論在構(gòu)成要件歸責(zé)時摻入主觀因素，而且認(rèn)為這種摻入是“歸位”，同時赤裸裸地借用羅克辛的新康達主義觀點宣稱“人之行為始終是由主觀與客觀交織而成，而客觀歸責(zé)亦具主觀要素。”為了引進時髦的“客觀歸責(zé)論”，周光權(quán)無視客觀歸責(zé)論與階層論理論沖突，把客觀罪責(zé)論摻入主觀因素進行歸責(zé)分析稱之為“歸位”“是客觀歸責(zé)論汲取能力、包容性極強的事實”“從不同側(cè)面進行反復(fù)評價、反復(fù)檢驗�！薄澳軌蚪⒄媾袛嗪头聪驒z驗交互進行的檢驗標(biāo)準(zhǔn)�！边@讓人們不得不懷念傳統(tǒng)的四要件理論了。
19. 當(dāng)然， 階層論客觀主義要求由客觀到主觀的遞進路徑也不都是一無是處，如果忽略有的客觀主義者牽強地強調(diào)構(gòu)成要件符合性這一環(huán)節(jié)拒絕主觀意思介入的觀點，完全可以把由客觀遞進到主觀的路徑看成：“不具有構(gòu)成要件符合性或事前評估不具有侵害法益可能性，就用不著再去檢測其有責(zé)任問題了，而是直接不成立犯罪，不具有可罰性”。其實，主觀主義也不都必須是從主觀到客觀的，如果把客觀行為看成是主觀意圖的征表，由客觀行為來探究主觀惡意，也不違背主觀主義的宗旨。不過，主觀主義本質(zhì)特征是強調(diào)如果不具有主觀故意或過失，或不具有違法性認(rèn)識，或主體欠缺刑事責(zé)任能力，那么直接不具有可罰性，不成立犯罪，用不著再去探討客觀構(gòu)成要件符合性問題了。按照主觀主義這個本質(zhì)特征，由主觀到客觀的路徑與客觀主義強調(diào)的由客觀到主觀的路徑，在一些刑法問題上確實會導(dǎo)致不同的理論結(jié)果。除了不能犯問題，至少還在共同犯罪問題上，客觀主義與主觀主義顯然會導(dǎo)致不同的理論后果。
20. 【案例十二】張三和李四基于意思聯(lián)絡(luò)共同對王五施暴，導(dǎo)致王五死亡，但不能查明誰實施了致命的行為。事后查明李四是不具有責(zé)任能力的精神病人，但張三對此并不知情。按照主觀主義思路，李四不具有刑事責(zé)任能力，不成立故意殺人罪，張三獨自一人不成立共同犯罪。張三既不是教唆犯也不是間接正犯，只能認(rèn)定張三單個人犯罪，但死亡結(jié)果無法查明，根據(jù)有利于被告人原則，不能確認(rèn)致死傷是張三所為，王五的死亡結(jié)果不能歸屬于張三。張三是故意殺人未遂？還是故意傷害既遂？按照客觀主義思路，共同犯罪理論是解決犯罪結(jié)果客觀上歸屬于參與人的問題，不涉及犯罪主體的責(zé)任認(rèn)定。因此，張三和李四基于意思聯(lián)絡(luò)的客觀行為構(gòu)成共同犯罪，按照共同犯罪部分行為之整體責(zé)任，不論張三或李四哪個人造成致命傷，都要承擔(dān)死亡責(zé)任，所以，李四欠缺刑事責(zé)任能力，無罪不可罰；張三作為共同正犯，承擔(dān)故意殺人罪既遂的刑事責(zé)任。對于這個案例來說，客觀主義解釋起來更輕松一些。
21.【案例十三】一個13周歲的男孩和一個16周歲的男孩輪奸了一個14周歲的女孩。按照主觀主義思路，13周歲男孩欠缺強奸罪刑事責(zé)任能力，不成立強奸罪，16周歲男孩獨自承擔(dān)強奸罪的刑事責(zé)任，不是屬于共同犯罪，但輪奸情節(jié)無法確認(rèn)了。按照客觀主義思路，共同犯罪是不法形態(tài)，應(yīng)當(dāng)首先從不法層面判斷是否成立共同犯罪，判斷結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于哪些人的行為，然后從責(zé)任層面?zhèn)�別地判斷各參與人是否具有責(zé)任。因此，一個13周歲的男孩和一個16周歲的男孩的行為成立共同犯罪，16周歲男孩成立輪奸，13周歲男孩因不具有刑事責(zé)任能力，無罪不可罰。相比而言，在此客觀主義路徑更加順暢一點。
22.【案例十四】一個15歲的男孩去盜竊，要求一個17歲的男孩幫助望風(fēng)。從主觀主義思路，15歲的男孩欠缺盜竊罪的刑事責(zé)任能力，不成立犯罪，不可罰，只有17歲男孩一人具有刑事責(zé)任能力，在不成立共同犯罪的情形下，作為單人犯罪，17歲男孩只是幫助犯，沒有實施盜竊罪的正犯行為，只有在共同犯罪的整體因果關(guān)系框架下，幫助犯才符合盜竊罪的構(gòu)成要件行為，否定了共同犯罪，17歲男孩的幫助行為不具有盜竊罪的構(gòu)成要件符合性。按照客觀主義思路，15歲男孩和17歲男孩在客觀行為上成立盜竊罪共同犯罪，而15歲男孩由于不具有刑事責(zé)任能力，無罪不罰；而17歲男孩具有刑事責(zé)任能力，定盜竊罪的共犯。依據(jù)客觀主義思路，根據(jù)客觀行為認(rèn)定成立共同犯罪，從而讓17歲男孩能夠依據(jù)共犯理論確認(rèn)其幫助犯的構(gòu)成要件符合性，相比主觀主義而言，似乎更順暢一些。這種客觀主義思路不一定要標(biāo)記為“從客觀到主觀的路徑”，可以在客觀主義的不法理論框架下設(shè)置“共同行為說”，即具有共同的行為成立共同犯罪，所謂共同的行為是指各共同犯罪人的行為相互配合成為一個整體（或具有因果關(guān)系）符合構(gòu)成要件行為。其實，在上述三個案例中，如果主觀主義者進行一些變通，添加“共同行為說”作為理論特設(shè)，即使堅持從主觀到客觀的路徑，也能得出與客觀主義由客觀到主觀相同的結(jié)論。
23.我認(rèn)為：為何不把階層論看成是一種解決問題是思路而不是固守不變的教條？把階層論的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性（或不法與罪責(zé)）解釋成操作層面的遞進關(guān)系，從而戴上客觀主義的大帽子，固然是一種選擇；但也可以把階層論的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性（或不法與罪責(zé)）當(dāng)成表述犯罪論知識或分析案例的并列要點的平面犯罪論， “從不同側(cè)面進行反復(fù)評價、反復(fù)檢驗”，而不在要點間建立遞進關(guān)系。臺灣學(xué)者黃榮堅教授指出:“在對于構(gòu)成犯罪之不法的檢驗技術(shù)上，一般對于既遂犯罪都是先檢驗客觀要件后檢驗主觀要件，而對于未遂犯則是先檢驗主觀要件后檢驗客觀要件，對于既遂犯罪先檢驗客觀要件后檢驗主觀要件，其實并不是道理上順理成章的事情，而是現(xiàn)實上的方便而已，并非理論上的當(dāng)然�！庇捎诤芏嘧锩膶嵭行袨闊o法定型化，所以指望從客觀到主觀的路徑徹底排除不符合構(gòu)成要件的“不能犯”行為是不可能完成的使命，何況刑事立法上對預(yù)備犯、能犯未遂等的規(guī)定本身就不是從客觀要件的符合性角度立法的，而是從主觀主義的人身危險性角度立法的，因此，由客觀到主觀的路徑完全不能合理解釋預(yù)備犯和能犯未遂等刑事立法。當(dāng)然，客觀要件與主觀要件之間建立遞進關(guān)系的階層論在解釋一些子法律制度方面可能更加順暢一些，方便一些。比如，不能犯問題，共同犯罪問題等。
24．其實，現(xiàn)代刑法的許多制度和規(guī)則都體現(xiàn)了刑法上的主觀主義思想。比如，對危險犯和行為犯的處罰，不是基于其實害，而是基于行為人的人身危險性。累犯、緩刑、自首立功、減刑假釋、貪污罪的終身監(jiān)禁制度以及刑訴里的認(rèn)罪認(rèn)罰制度、企業(yè)合規(guī)制度等也是基于人身危險性考慮，而不是基于犯罪實害或?qū)Ψㄒ娴那趾Τ潭瓤紤]。追訴時效制度實際上也是從犯罪人的人身危險性考慮的，附加考慮到司法資源的有限性。
25. 現(xiàn)代刑法注重社會防范和一般預(yù)防，對行為人的人身危險性給予更多的考慮和防范，在此框架下許多制度的設(shè)立依據(jù)刑法上的主觀主義思想，或者說與刑法上的主觀主義思想相契合。在我國刑事立法中，為了應(yīng)對恐怖主義犯罪和互聯(lián)網(wǎng)犯罪，預(yù)防性的刑法規(guī)定大量出現(xiàn)在近些年來的刑法修正案中，比如，《刑法修正案（九）》增設(shè)了配有罪名的預(yù)備行為—“準(zhǔn)備實施恐怖活動罪”，將原本處于預(yù)備階段的行為直接擬制放入實行階段作為實行行為進行定罪。
《刑法修正案（十一）》增設(shè)了包括高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等大量的危險犯。在近些年頒布的司法解釋里，也大量增加了體現(xiàn)主觀主義色彩的以人身危險性入罪的規(guī)定，比如，《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》列出三種體現(xiàn)人身危險性的情節(jié)：因貪污受賄受過行政處分、因故意犯罪受過刑事追究、不繳贓物或不配合追繳工作。這三款主要體現(xiàn)了刑法將人身危險性作為定罪情節(jié)進入罪要素。比如，2013年最高法院《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定三種情形的定罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)可以降低：曾因搶劫性行為受過刑事處罰、一年內(nèi)曾因搶奪或者哄搶受過行政處罰、一年內(nèi)搶奪三次以上，這三種行為有著多次犯的性質(zhì)，人身危險性較大，犯罪行為只要達到第一條規(guī)定的“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十，就可以根據(jù)搶奪罪追究刑事責(zé)任。將人身危險性作為犯罪構(gòu)成要件的一部分，與原標(biāo)準(zhǔn)相比，人身危險性較高的人群更容易入罪。但刑法上的主觀主義思想確實存在忽視構(gòu)成要件的符合性問題，走極端就會否定罪刑法定原則的必要性，同時，欠缺客觀的行為人人身危險性的具體測量標(biāo)準(zhǔn)，使得人身危險性的認(rèn)定成為“我說你有人身危險性，你就有，沒有也有；我說你沒有人身危險性，你就沒有，有也沒有�！碑�(dāng)然，不可能有刑法上的主觀主義者會走到主張懲治思想犯、迷信犯的地步，畢竟法律與道德還是有所區(qū)別的。由于刑法上的主觀主義至今都沒有制定出科學(xué)的、有效的、便于操作的犯罪人格鑒定標(biāo)準(zhǔn)，所以，刑法上的主觀主義者都接受以犯罪行為作為判斷依據(jù)的客觀構(gòu)成要件立法模式，也會折中一些客觀主義的外在行為觀點進入自己的犯罪論體系，比如，多次盜竊的，要比首次盜竊的，人身危險性要大。刑法上的客觀主義也沒有像張明楷周光權(quán)等人宣稱的那樣一統(tǒng)天下，主客觀之爭還會繼續(xù)下去，在不同的子規(guī)則上做出不同的價值選擇以影響立法，當(dāng)然更多的是迎合立法和司法實務(wù)需要的解釋學(xué)。遞進的三階層論（構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性）、二階層論（不法和罪責(zé)）以及傳統(tǒng)蘇俄的四要件平面犯罪論都不過是犯罪論知識的表達結(jié)構(gòu)和分析案例的路徑和要點，各用了不通用的術(shù)語黑話，使得他們之間看起來勢不兩立，我認(rèn)為各自構(gòu)造一些理論特設(shè)后從理論效果上看差異是不大的，都可以用于法學(xué)教育、研究以及司法實務(wù)上案例分析，最終可能都不過是為了按順序向?qū)W生教授刑法理論和編排刑法學(xué)教科書的知識體例而已。
26.有一點必須承認(rèn)的，隨著改革開放的深入發(fā)展，對外交流的增強，引入的階層論除了框架結(jié)構(gòu)讓深受蘇俄四要件影響的原中國刑法學(xué)界耳目一新外，同時引入了很多在原先蘇俄四要件框架下沒有討論過的刑法學(xué)內(nèi)容，極大地豐富了刑法學(xué)的知識庫，使得如今中國的刑法學(xué)內(nèi)容羽翼豐滿，這要感謝有留學(xué)日本背景的張明楷等人和有留學(xué)德國背景的陳璇等人。今日之中國刑法學(xué)研究已經(jīng)走在其它部門法學(xué)之前很遠很遠。
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