[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱20242次
外資并購非上市國有企業(yè)的程序（上）
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學法學碩士，擅長企業(yè)并購律師業(yè)務，并對該業(yè)務領域的理論研究感興趣，曾編寫《企業(yè)并購法律實務》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節(jié)內容的摘要。
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一、了解本國法律對海外投資的態(tài)度
任何國家一般都有關于本國資本跨國投資的法律法規(guī)。外國投資者在中國境內進行并購首先要做的工作不是了解中國的法律，而是本國關于海外投資的法律和政策。比如，本國對海外投資的一般態(tài)度是鼓勵還是限制；本國和哪些國家之間有正常的跨國投資關系和貿易關系；本國對其國內企業(yè)向海外投資是否要履行特別審批程序；并購所需外匯如何取得和帶出；海外投資所得匯回國內是否有稅收上的優(yōu)惠；本國是否為海外投資者提供信息咨詢等支持；本國是否為海外投資者提供專項保險或最終保證；本國是否為全球性或地區(qū)性投資保證機構的成員國。
二、進行外資并購主體自我評估
1．進行外資并購主體法律資格評估
并購方在啟動外資并購程序之前，應該首先審查自己是否屬于外資并購的并購主體。我國現(xiàn)行法律要求外資并購的并購方是外國投資者。何謂外國投資者？我國法律一般都按照投資者的國籍和住所進行劃分。凡是沒有中華人民共和國國籍或在中華人民共和國境內沒有住所的自然人和法人都屬于外國投資者。雖然香港、澳門和臺灣屬于中華人民共和國的領土，但我國的外商投資法律一直將上述地方的自然人和法人視為外國投資者。這是因為國家從歷史和現(xiàn)實的角度出發(fā)，考慮到香港、澳門和臺灣是我國的特別行政區(qū)，實行不同的社會制度，有必要對其進行特別處理。比如，1990年12月12日外經貿部發(fā)布的《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》第85條規(guī)定：“香港、澳門、臺灣地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經濟組織或者個人以及在國外居住的中國公民在大陸設立全部資本為其所有的企業(yè)，參照本實施細則辦理�！�1995年9月4日外經貿部發(fā)布《中外合作經營企業(yè)法實施細則》第57條規(guī)定：“香港、澳門、臺灣地區(qū)的公司、企業(yè)、其他經濟組織或者個人以及在國外居住的中國公民舉辦企業(yè)，參照本實施細則辦理�！� 2003年3月7日外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局和國家外匯總局發(fā)布的《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》第25條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)的投資者并購境內其他地區(qū)的企業(yè)，參照本規(guī)定辦理�！�2002年11月4日證監(jiān)會、財政部和國家經貿委聯(lián)合發(fā)布的《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》第10條規(guī)定：“向香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的投資者轉讓上市公司國有股和法人股，適用本通知規(guī)定�！�
此外，我們要特別注意外國投資者通過其在境內設立的外商投資企業(yè)進行并購的情形。《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》第24條規(guī)定：“外國投資者在中國境內依法設立的投資性公司并購境內企業(yè)，適用本規(guī)定�！备鶕�(jù)這條規(guī)定，如果外國投資者在中國境內設立的投資性公司并購境內企業(yè)的，我們也將其視為外國投資者。那是不是所有進行境內并購的外商投資企業(yè)都算外國投資者呢？這個問題比較復雜。2000年7月25日外經貿部和國家工商總局聯(lián)合發(fā)布的《關于外商投資企業(yè)境內投資的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱外商投資企業(yè)境內投資，是指在中國境內依法設立，采取有限責任公司形式的中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外資企業(yè)以及外商投資股份有限公司，以本企業(yè)的名義，在中國境內投資設立企業(yè)或購買其他企業(yè)投資者股權的行為�！边@條規(guī)定闡明了外商投資企業(yè)境內投資包括并購的行為。但是，對上述境內投資的外商投資企業(yè)是否視為外國投資者，該《規(guī)定》沒有明確的說明。不過，我們可以從基本的法律邏輯對上述問題進行推理。如果不把外商投資企業(yè)當成外國投資者，那么外商投資企業(yè)的境內并購都是內資并購，那也就不需要遵守我國的外商投資產業(yè)政策和反壟斷政策。這樣，外國投資者完全可以通過在中國境內設立外商投資企業(yè)，再通過這些企業(yè)進行境內并購，這可以規(guī)避很多針對外國投資者境內并購的限制，使《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》形同虛設。因此，《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》中的外國投資者是包括外商投資企業(yè)的。
2．進行外資并購主體實力評估
《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》第5條規(guī)定：“改組方應當選擇具備下列條件的外國投資者：（1）具有被改組企業(yè)所需的經營資質和技術水平；（2）具有良好的商業(yè)信譽和管理能力；（3）具有良好的財務狀況和經濟實力�！笨梢�，外國投資者在中國境內并購非上市國有企業(yè)必須具備相當?shù)膶嵙Σ庞袡C會。如果沒有相當?shù)慕洕鷮嵙�、技術水平和良好的商譽，成功進行并購的可能性不會很大。
三、了解中國的產業(yè)政策
外國投資者在中國境內進行并購的時候，必須遵守中國的產業(yè)政策。如果違反中國的產業(yè)政策，必然會導致并購的失敗。
為了指導外資投資方向，經國務院批準，國家計劃委員會、國家經濟貿易委員會、對外貿易經濟合作部于1995年6月20日發(fā)布了《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產業(yè)目錄》。該目錄于1997年12月29日經國務院批準，1997年12月31日由國家計劃委員會、國家經濟貿易委員會、對外貿易經濟合作部修訂重新發(fā)布。為了適應我國加入WTO的新形勢，2002年2月11日國務院正式發(fā)布了《指導外商投資方向規(guī)定》，該規(guī)定自2002年4月1日起實行，上述《指導外商投資方向暫行規(guī)定》同時廢止。為了與新的《外商投資方向規(guī)定》相配套，經國務院批準，國家計劃委員會、國家經濟貿易委員會和對外經濟貿易合作部頒布了新的《外商投資產業(yè)指導目錄》，從2002年4月1日起與《指導外商投資方向規(guī)定》一起實行。
《外商投資產業(yè)目錄》將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。其中，鼓勵、限制和禁止類的外商投資列入《外商投資產業(yè)目錄》，允許類的外商投資項目不列入《外商投資產業(yè)目錄》。
列為鼓勵類外商投資項目的標準是：屬于農業(yè)新技術、農業(yè)綜合開發(fā)和能源、交通、重要原材料工業(yè)的；屬于高新技術、先進適用技術，能夠改進產品性能、提高企業(yè)技術經濟效益或者生產國內生產能力不足的新設備、新材料的；適應市場需求，能夠提高產品檔次、開拓新興市場或者增加產品國際競爭能力的；屬于新技術、新設備，能夠節(jié)約能源和原材料、綜合利用資源和再生資源以及防治環(huán)境污染的； 能夠發(fā)揮中西部地區(qū)的人力和資源優(yōu)勢，并符合國家產業(yè)政策的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
鼓勵類外商投資項目，除依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定享受優(yōu)惠待遇外，從事投資額大、回收期長的能源、交通、城市基礎設施（煤炭、石油、天然氣、電力、鐵路、公路、港口、機場、城市道路、污水處理、垃圾處理等）建設、經營的，經批準，可以擴大與其相關的經營范圍。
此外，產品全部直接出口的允許類外商投資項目，視為鼓勵類外商投資項目；產品出口銷售額占其產品銷售總額70％以上的限制類外商投資項目，經省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市人民政府或者國務院主管部門批準，可以視為允許類外商投資項目。對于確能發(fā)揮中西部地區(qū)優(yōu)勢的允許類和限制類外商投資項目，可以適當放寬條件；其中，列入《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產業(yè)目錄》允許類和限制類外商投資項目，可以享受鼓勵類外商投資項目優(yōu)惠政策。
四、選擇和確定目標企業(yè)
1．外國投資者確定自己的并購戰(zhàn)略
要確定目標企業(yè)，外國投資者首先要明白自己的并購戰(zhàn)略。成功的并購戰(zhàn)略是并購成功的基礎。
并購戰(zhàn)略是指在并購方產業(yè)擴張的進程當中，并購目標企業(yè)這一環(huán)節(jié)在整個企業(yè)擴張規(guī)劃當中所發(fā)揮的作用或要達到的目的。一般來說，并購戰(zhàn)略可以分為戰(zhàn)略型并購和財務型并購兩種類型。戰(zhàn)略型并購是指并購方以各自核心競爭優(yōu)勢為基礎，通過優(yōu)化資源配置的方式在適度的范圍內繼續(xù)強化主營業(yè)務，產生一體化的協(xié)同效應，創(chuàng)造大于各自獨立價值之和的新增價值的并購。戰(zhàn)略型并購又分為行業(yè)整合和產業(yè)鏈整合兩種類型。行業(yè)整合是指并購方對同行業(yè)企業(yè)的并購，這種并購通常是基于擴大市場份額，搶占市場龍頭地位的考慮，是以產業(yè)為核心的點狀輻射。產業(yè)鏈的整合是基于降低單個產業(yè)的經營成本、增加企業(yè)抵抗行業(yè)系統(tǒng)風險而進行的對產業(yè)鏈條上下游的環(huán)節(jié)的收購。如果說行業(yè)整合是點狀輻射，那么產業(yè)鏈整合就是鏈式輻射。財務型并購是指并購方收購目標企業(yè)后通過改組包裝再加以出售或融資的并購。財務型并購是相對戰(zhàn)略型收購而言的。財務型并購的首要目的不是為了增強自身的核心競爭力，而是為了資產變現(xiàn)。
并購戰(zhàn)略的確定具有重要的意義。從確定目標企業(yè)的標準到找到最終的目標企業(yè)，從交易條件的提出到對目標企業(yè)的整合，正確到位的并購戰(zhàn)略將成為貫穿并購和整合過程的指導原則。
2．確定哪些企業(yè)愿意被并購
一直以來，我們對外國投資者并購國有企業(yè)有一種心理的抵觸。一方面，國有企業(yè)被外資并購似乎意味著國有企業(yè)的失敗。另一方面，這也似乎意味著國有資產的流失。這種以道德準則代替價值準則的判斷方法大有市場。因此，外國投資者在選擇目標企業(yè)的時候一定要注意該企業(yè)是否有愿意被外國投資者并購的愿望。
3．選擇合適的目標企業(yè)
外國投資者在中國境內進行并購要根據(jù)自身的需要和市場行情選擇合適的目標企業(yè)。一般來說，外國投資者要考慮目標企業(yè)的區(qū)域環(huán)境、股本結構、融資能力、面臨的行業(yè)環(huán)境、國內外競爭狀況、擁有的市場份額、利潤水平和發(fā)展前景、財政隸屬關系、政府是否會干預對目標企業(yè)的并購以及干預的程度、目標企業(yè)的資產、負債和凈資產情況、目標企業(yè)的經營層素質和管理水平。
如果是戰(zhàn)略并購，則要重點考慮目標企業(yè)的市場份額、行業(yè)地位、區(qū)域位置、財務結構條件、現(xiàn)金支付能力、管理層的素質和管理水平、負債及或有負債的條件、資產運營的好壞、企業(yè)重建的成本等因素。
如果是財務并購，則要重點考慮凈資產規(guī)模、股權或資產的出讓難度、收購資金的安排、融資能力、利潤水平、將來股權或資產變現(xiàn)的難易等因素。
4．審查目標企業(yè)的主體資格
這樣做的主要目的是確認目標企業(yè)是否合法存在，是否具有進行并購交易的能力，從而確保整個并購交易的合法性。一般來說，外國投資者主要了解目標企業(yè)的設立情況、注冊登記情況、股東或出資人情況、注冊資本繳納情況、年檢情況、企業(yè)的變更情況以及有無被吊銷營業(yè)執(zhí)照或被注銷等情況。
5．了解中國的反壟斷政策
外國投資者并購前還需要了解中國的反壟斷政策，以免在選擇目標企業(yè)時會受到反壟斷的規(guī)制。2003年3月7日外經貿部、稅務總局、工商總局和外匯局聯(lián)合發(fā)布的《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》對外資并購可能造成的壟斷問題作出了專門規(guī)定。根據(jù)《暫行規(guī)定》，外國投資者必須履行涉嫌壟斷強制申報義務的法定情形如下：
（1）并購一方當事人當年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣；
（2）一年內并購國內關聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計超過10個；
（3）并購一方當事人在中國的市場占有率已經達到百分之二十；
（4）并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到百分之二十五。
我們特別要注意，這里所說的并購一方當事人包括外國投資者的關聯(lián)企業(yè)。此外，即使外國投資者進達到法定情形規(guī)定的條件，但是應有競爭關系的境內企業(yè)、有關職能部門或者行業(yè)協(xié)會的請求，外經貿部或國家工商行政管理總局認為外國投資者并購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴重影響市場競爭或國計民生和國家經濟安全等重要因素的，也可以要求外國投資者作出報告。
當然，《暫行規(guī)定》也規(guī)定了涉嫌壟斷審查豁免制度。如果外資并購達到下述效果，并購當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請涉嫌壟斷審查豁免：
（1）可以改善市場公平競爭條件的；
（2）重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的；
（3）引進先進技術和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的；
（4）可以改善環(huán)境的。
因此，外國投資者進行境內并購，非常有必要根據(jù)中國關于外資并購中的反壟斷政策對目標企業(yè)的并購進行評估，以免將來受到反壟斷規(guī)制導致并購的失敗。
五、確定并購模式
選定目標企業(yè)后，外國投資者就要確定并購目標企業(yè)的模式。
《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱外國投資者并購境內企業(yè)，系指外國投資者協(xié)議購買境內非外商投資企業(yè)(以下稱境內公司)的股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業(yè)(以下稱股權并購)；或者，外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內企業(yè)資產且運營該資產，或外國投資者協(xié)議購買境內企業(yè)資產，并以該資產投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(以下稱資產并購)。”
根據(jù)該規(guī)定，我國法定的外國投資者并購境內企業(yè)的模式包括兩種：股權并購和資產并購。股權并購是指外國投資者協(xié)議購買境內公司股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業(yè)。資產并購是指外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內企業(yè)資產且運營該資產，或外國投資者協(xié)議購買境內企業(yè)資產，并以該資產投資設立外商投資企業(yè)運營該資產。
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