[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱21514次
律師在企業(yè)并購(gòu)中的作用（中）
——律師在并購(gòu)實(shí)施階段的作用
作者簡(jiǎn)介：唐清林，北京律師，人民大學(xué)法學(xué)碩士，擅長(zhǎng)企業(yè)并購(gòu)律師業(yè)務(wù)，并對(duì)該業(yè)務(wù)領(lǐng)域的理論研究感興趣，曾編寫《企業(yè)并購(gòu)法律實(shí)務(wù)》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節(jié)內(nèi)容的摘要。
聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。
企業(yè)并購(gòu)是一項(xiàng)極為復(fù)雜的系統(tǒng)工程，絕非并購(gòu)雙方獨(dú)立可以完成，而需要投資銀行、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等專業(yè)顧問(wèn)的協(xié)助。尤其是律師，其提供的法律服務(wù)在企業(yè)并購(gòu)活動(dòng)中發(fā)揮的作用是顯而易見的。律師以其專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)為企業(yè)提供并購(gòu)戰(zhàn)略方案和選擇、并購(gòu)法律結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、盡職調(diào)查、價(jià)格確定及支付方式的安排等法律服務(wù)；參與統(tǒng)一協(xié)調(diào)并購(gòu)工作的會(huì)計(jì)、稅務(wù)、專業(yè)咨詢?nèi)藛T，最終形成并購(gòu)法律意見書和一套完整的并購(gòu)合同和相關(guān)協(xié)議。換句話說(shuō)，一起迅速而成功的并購(gòu)案，很大程度上有賴于專業(yè)律師富有成效的工作。
我們都知道，很多情況下觸犯法律并不是由于故意而是由于不了解。法律特有的專業(yè)性決定了只有經(jīng)過(guò)專業(yè)訓(xùn)練的人即律師才能準(zhǔn)確而全面地掌握法律的精神。如果沒有專業(yè)律師的參與，那么并購(gòu)雙方在實(shí)施并購(gòu)活動(dòng)的過(guò)程中，可能無(wú)法全面完整的理解法律對(duì)于企業(yè)并購(gòu)的相關(guān)要求，不知道相關(guān)法律行為將會(huì)產(chǎn)生什么樣的法律后果，無(wú)法預(yù)見當(dāng)事人將要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任。在這種情況下，并購(gòu)行為是很有可能觸犯法律的，而一旦遇到法律問(wèn)題，并購(gòu)雙方可能會(huì)手足無(wú)措，從而使并購(gòu)因?yàn)榉烧系K而無(wú)法順利進(jìn)行；即使勉強(qiáng)完成，也可能存在很多潛在的法律隱患。
因此，律師在企業(yè)并購(gòu)中發(fā)揮著不可或缺的重要作用。主要表現(xiàn)在以下方面：
1．律師事務(wù)所是公司企業(yè)聘請(qǐng)的專業(yè)顧問(wèn)和專業(yè)性服務(wù)機(jī)構(gòu)
從公司企業(yè)與律師事務(wù)所雙方簽訂的《委托協(xié)議》或《聘請(qǐng)合同》來(lái)看，律師一般是以公司企業(yè)的常年法律顧問(wèn)或單項(xiàng)特聘法律顧問(wèn)的形式為公司企業(yè)并購(gòu)提供法律服務(wù)。在工作中，律師依法為企業(yè)解決并購(gòu)中的法律問(wèn)題，排除其在并購(gòu)過(guò)程中遇到的法律障礙。
（1）律師事務(wù)所為企業(yè)并購(gòu)擬定可行性方案是企業(yè)并購(gòu)依法進(jìn)行的前提和基礎(chǔ)。
律師事務(wù)所從一開始就參與企業(yè)并購(gòu)的法律服務(wù)，參與并購(gòu)方案的擬定，使并購(gòu)從一開始就沿著法制的軌道運(yùn)行。如在資產(chǎn)置換方案的策劃、擬定過(guò)程中，律師可以就企業(yè)及企業(yè)的交易對(duì)方，被置換資產(chǎn)(或企業(yè))的基本情況，資產(chǎn)置換安排、作價(jià)方法、債務(wù)安排、房地產(chǎn)所有權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等權(quán)屬處理以及企業(yè)高級(jí)管理人員的安排等問(wèn)題進(jìn)行充分必要的法律可行性分析、判斷，從中協(xié)助企業(yè)設(shè)計(jì)、籌劃資產(chǎn)置換的最佳方案。
（2）律師事務(wù)所為企業(yè)兼并收購(gòu)等并購(gòu)起草制作或?qū)徍蓑?yàn)證相關(guān)法律文件，是確保企業(yè)規(guī)范化運(yùn)作的重要保證。
企業(yè)收購(gòu)兼并中對(duì)于目標(biāo)公司主體的確定，對(duì)于收購(gòu)方式和收購(gòu)價(jià)格的確定，以及對(duì)于目標(biāo)公司員工安置、富余人員工資、勞保費(fèi)用支付及收購(gòu)?fù)瓿扇涨昂蟮亩愂绽U納等事項(xiàng)作出適當(dāng)?shù)奶幹煤桶才诺染柙凇妒召?gòu)合同》或《兼并協(xié)議書》等法律文件中予以明確，律師參與起草制作這些法律文件有利于收購(gòu)兼并活動(dòng)的依法有序進(jìn)行。
（3）律師事務(wù)所出具的法律意見書是企業(yè)資產(chǎn)置換、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等并購(gòu)上報(bào)核準(zhǔn)的法定條件之一。
中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范上市公司重大購(gòu)買或出售資產(chǎn)行為的通知》明確規(guī)定，具有從事證券業(yè)務(wù)資格的律師就有關(guān)事項(xiàng)出具的法律意見書是上市公司重大購(gòu)買或出售行為的法定條件之一。
例如，依據(jù)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第28條的規(guī)定，如果并購(gòu)雙方?jīng)Q定采取要約收購(gòu)的方式來(lái)進(jìn)行企業(yè)并購(gòu)的話，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)律師對(duì)其要約收購(gòu)報(bào)告書內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查，并出具法律意見書。
2．律師事務(wù)所在企業(yè)并購(gòu)活動(dòng)中既為企業(yè)服務(wù)，同時(shí)也為政府服務(wù)，為證券市場(chǎng)的進(jìn)行良性運(yùn)作提供有力保障。
律師事務(wù)所為企業(yè)并購(gòu)提供法律服務(wù)的依據(jù)是基于企業(yè)的書面委托或聘請(qǐng)，所以，從職業(yè)道德的要求來(lái)看，律師在提供法律服務(wù)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)在法律許可的范圍內(nèi)，盡量的維護(hù)委托人的利益。但是，它不同于一般意義上的民事代理，律師不是企業(yè)的代理人，它依法以獨(dú)立主體的身份對(duì)企業(yè)并購(gòu)的合法性做出獨(dú)立的法律評(píng)價(jià)，依照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)為企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)置換、收購(gòu)兼并等活動(dòng)進(jìn)行核查、驗(yàn)證，經(jīng)把關(guān)合格后上報(bào)政府進(jìn)行審批，從而為政府審核企業(yè)并購(gòu)的合法性提供忠實(shí)的法律依據(jù)。
一般而言，一項(xiàng)并購(gòu)活動(dòng)的實(shí)施，通常可劃分為四個(gè)階段，即并購(gòu)準(zhǔn)備階段、并購(gòu)實(shí)施階段以及并購(gòu)?fù)瓿珊蟮恼想A段。以下，本書將按照并購(gòu)活動(dòng)進(jìn)行的順序逐一對(duì)律師在并購(gòu)活動(dòng)中的作用進(jìn)行闡述。
一、律師在并購(gòu)談判中的作用
許多時(shí)候，人們?cè)谡勁兄胁粴g迎律師參加，其原因是把律師在談判中的職責(zé)想象成是從法律角度計(jì)較得失，當(dāng)談判雙方產(chǎn)生利益沖突時(shí)，千方百計(jì)維護(hù)被代理人的利益，無(wú)法協(xié)調(diào)談判雙方的利益，很有可能激化談判中的矛盾，最后導(dǎo)致談判失敗。而實(shí)際上讓經(jīng)驗(yàn)豐富的律師參與談判往往會(huì)取得意想不到的好處。因?yàn)�，�?jīng)驗(yàn)豐富的律師在談判中有能力為談判雙方尋求對(duì)雙方都有利的解決方案。
收購(gòu)方企業(yè)作出并購(gòu)的決定，選定了并購(gòu)目標(biāo)企業(yè)，并且進(jìn)行了盡職調(diào)查，就要進(jìn)入與目標(biāo)企業(yè)的談判階段。在這一階段，中介機(jī)構(gòu)如注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師等的參與更是必不可少，因?yàn)檎麄�(gè)談判的過(guò)程都直接關(guān)系到并購(gòu)的成功與否。因?yàn)椴①?gòu)雙方談判過(guò)程中涉及到的許多法律問(wèn)題需要立即解決，否則可能使談判的條款因?yàn)檫`反我國(guó)法律而無(wú)效，從而給并購(gòu)雙方帶來(lái)可能是十分巨大的經(jīng)濟(jì)損失。在并購(gòu)談判階段律師的職責(zé)主要是：
1．幫助并購(gòu)雙方簽訂保密協(xié)議
鑒于談判涉及到目標(biāo)企業(yè)的商業(yè)機(jī)密問(wèn)題，所有參與談判的人員也要簽署保密協(xié)議，以保證即便在并購(gòu)不成功時(shí)，目標(biāo)企業(yè)的利益也能夠得以維護(hù)，或并購(gòu)者的意圖不過(guò)早地被外界知道，注意約定因泄漏了商業(yè)秘密而給對(duì)方造成損失的的一方的的賠償義務(wù)條款。
2．幫助并購(gòu)方擬定談判策略
關(guān)于幫助并購(gòu)方擬定談判策略，律師的職責(zé)主要在于
1）要提前準(zhǔn)備好相關(guān)法律問(wèn)題概要，這樣可以幫助收購(gòu)方充分了解有關(guān)的法律，不至于在談判上感覺很突然而受挫。
2）在談判中回答對(duì)方有關(guān)法律方面的問(wèn)題。
法律問(wèn)題之所以要由律師代為回答，主要是因?yàn)榉蓡?wèn)題的專業(yè)性很強(qiáng)，如果用詞不夠準(zhǔn)確，則可能產(chǎn)生不同的法律后果。
3）可以根據(jù)談判實(shí)際情況提出合法的、建設(shè)性意見，并告知雙方其法律后果，以供委托人選擇。
3．制作審查談判記錄
因?yàn)檎勁猩婕暗膬?nèi)容很多，費(fèi)時(shí)很長(zhǎng)，談判雙方最好將所有的談判內(nèi)容及達(dá)成的一致作出詳細(xì)的紀(jì)錄，以避免談到最后，各方忘記己方先前的陳述，影響談判的進(jìn)程，甚至有可能是談判失敗。至于談判記錄是否有法律效力，要看當(dāng)事雙方的意愿，即便在沒有效力的情況下，記錄可以使不愿承認(rèn)紀(jì)錄的一方陷于被動(dòng)，為另一方爭(zhēng)取主動(dòng)權(quán)。
4．在并購(gòu)談判陷入僵局的時(shí)候，律師可以發(fā)揮協(xié)調(diào)溝通的作用，推動(dòng)談判順利進(jìn)展
在并購(gòu)談判中，基于維護(hù)各自利益的考慮，對(duì)同一問(wèn)題，并購(gòu)雙方可能會(huì)提出針鋒相對(duì)的方案，這很容易使談判陷入僵局。而此時(shí)，雙方的律師如果從法律的角度出發(fā)進(jìn)行溝通的話，提出的解決方案一般有理有據(jù)，比較有說(shuō)服力；另一方面，如果雙方的律師是執(zhí)業(yè)多年的并購(gòu)律師的話，那么他們關(guān)于并購(gòu)案例的豐富經(jīng)驗(yàn)往往可以幫助他們?cè)诓①?gòu)雙方談判陷入僵局的時(shí)候，從中斡旋，找到居中的可行的辦法，從而使談判雙方較快的達(dá)成共識(shí)，使談判順利進(jìn)行下去。
5．制作談判意向書
除了談判紀(jì)錄，雙方還可以在每個(gè)重要階段簽署意向書。從并購(gòu)雙方進(jìn)入談判階段到正式定立并購(gòu)合同是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中雙方不受并購(gòu)合同的約束，所以為了保障各自的權(quán)益，一般并購(gòu)雙方會(huì)在并購(gòu)談判的各個(gè)階段締結(jié)相應(yīng)的意向書。意向書的草擬即為律師在企業(yè)并購(gòu)談判階段的一個(gè)重要作用。
(1)意向書的內(nèi)容通常包括以下內(nèi)容：
1) 并購(gòu)方式是資產(chǎn)收購(gòu)、股權(quán)交易還是其他收購(gòu)方式？
2) 售價(jià)如何？
3) 是否需要賣方股東會(huì)的同意？
4) 賣方希望買方采用何種支付方式？
5) 是否需要政府機(jī)構(gòu)的許可？
6) 并購(gòu)履約所需的主要條件？
（2）關(guān)于談判階段意向書的法律效力
意向書或類似法律文件的條款是否具有法律約束力，通常按買賣雙方的實(shí)際需要而定。因此，律師往往會(huì)在意向書中規(guī)定意向書本身具有何種法律約束力。由于并購(gòu)活動(dòng)中，買方相對(duì)投入的人力、物力、財(cái)力較大，面臨的風(fēng)險(xiǎn)也較大，所以買方律師為使買方獲得具有法律約束力的保障，一般會(huì)要求在意向書中加入以下具有約束力的條款，以避免買方的風(fēng)險(xiǎn)。
1） 排他協(xié)商條款。該條款規(guī)定未經(jīng)買方同意，賣方不得與第三方公開或私下再行協(xié)商出讓或出售目標(biāo)公司的股份或資產(chǎn)事項(xiàng)，否則視為賣方違約并需承擔(dān)違約責(zé)任。這樣可以在一定程度上防范買方在并購(gòu)中的風(fēng)險(xiǎn)。
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