[ 谷遼海 ]——(2006-2-22) / 已閱10372次
政府采購?fù)对V處理決定亟須規(guī)范
作者：谷遼海
來源：經(jīng)濟參考報
發(fā)表時間：2006年2月22日
（本文原始出處：谷遼海所著的《法治下的政府采購》）
政府采購?fù)对V處理決定是行政主體根據(jù)投訴人的申請，為解決采購人、代理機構(gòu)與供應(yīng)商之間在貨物、工程和服務(wù)的采購過程中所發(fā)生的爭議，而由行政主體（即我國各級財政機關(guān)）就政府采購爭議事實的認定、實體法及其程序法的適用，通過對當(dāng)事人和相關(guān)事實的調(diào)查，在證據(jù)確鑿、事實清楚的前提下，適用相關(guān)法律法規(guī)，并參照行政規(guī)章，依法作出書面裁決的具體行政行為，是我國各級財政機關(guān)在政府采購實踐中運用最為廣泛的執(zhí)法手段。
《政府采購法》實施三年來，從中央到地方，各級財政部門處理了大量的政府采購?fù)对V案件。然而，目前的政府采購?fù)对V處理決定參差不齊，五花八門，帶有普遍性的問題，不是“缺斤少兩”，就是輕描淡寫，必備要件殘缺不全，很少將投訴意見和爭議焦點全面反映在投訴處理決定中，我們幾乎看不到行政主體運用證據(jù)和法律，對投訴意見逐一進行闡述、肯定和否定。
投訴處理決定作為具體行政行為，其所具有的法律特征有：其一，行政機關(guān)對與政府采購行政管理相關(guān)的民事糾紛作出行政裁決。需要說明的是，該民事糾紛與政府采購合同的履行無關(guān)，但與政府采購行政管理活動密切相關(guān)，主要是采購主體與供應(yīng)商在合同締結(jié)過程中所發(fā)生的爭議。由于現(xiàn)行法律明確將政府采購合同確定為民事合同，故政府采購當(dāng)事人之間的爭議應(yīng)該屬于民事糾紛，合同簽訂后，履行過程中所發(fā)生的爭議應(yīng)該適用《合同法》，故這里也就排除了行政主管的范圍，而應(yīng)由法院或仲裁機構(gòu)處理；但在書面合同簽署之前，締結(jié)過程中所發(fā)生的爭議應(yīng)屬于財政機關(guān)處理。其二，各級財政部門是政府采購活動爭議行使管轄權(quán)的行政主體。沒有《政府采購法》的專門授權(quán)，其他任何行政主體均不能成為政府采購爭議裁決的執(zhí)法主體。其三，行政裁決是各級財政部門行使行政裁決權(quán)的活動，一旦作出投訴處理決定即具有公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力等法律效力。而不管糾紛當(dāng)事人是否同意或者是否承認，都不會影響投訴處理決定所應(yīng)有的法律效力。對此，相對人如果不服的，只能申請行政復(fù)議或提出行政訴訟。
由于投訴處理決定是一種可訴的具體行政行為，為了經(jīng)得起司法審查，行政主體所實施的投訴處理決定應(yīng)該具備相應(yīng)的內(nèi)容和形式要件，必須符合一定的要求。投訴處理決定分別由首部（制作機關(guān)、文種名稱、編號、各方當(dāng)事人的基本情況、案由、審查結(jié)果等）、正文（事實、理由、處理結(jié)果）和尾部（交待有關(guān)事項、簽署、日期、用印、附注說明）三部分組成。任何一種法律文書都有其明確的法定內(nèi)容。解決實體問題的文書，應(yīng)以相關(guān)的實體法為依據(jù)；解決程序問題的文書，應(yīng)以相關(guān)的程序法為依據(jù)。在首部，應(yīng)具備當(dāng)事人各方的基本情況，投訴人申請事項、案情事實等部分內(nèi)容，而這些內(nèi)容都有法定的要求和寫明的要素。案件由來、審查機構(gòu)和方式應(yīng)該明確，從而便于人們了解該案在行政審查程序上是否合法。正文部分應(yīng)該寫明發(fā)生爭議的內(nèi)容，爭議的相關(guān)事實和證據(jù)，爭議的事實，一般應(yīng)先概況寫明投訴人所提出的對采購過程異議的主要內(nèi)容及相關(guān)證據(jù)，被投訴人即采購主體對供應(yīng)商的質(zhì)疑答復(fù)意見及相關(guān)證據(jù)。由于目前我國實踐中將質(zhì)疑程序作為前置程序，相關(guān)的行政規(guī)章也有明確規(guī)定，盡管筆者曾經(jīng)在多篇文章中存有異議也質(zhì)疑過多次，說明政府采購救濟途徑中的質(zhì)疑程序非法定的必經(jīng)程序。這一點，筆者認為，還須引起行政主體的足夠重視。
不同意見均應(yīng)該反映在投訴處理決定中。在五彩繽紛的政府采購案件中，當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與行政主體之間，都有可能存在相反或不完全一致的看法。這些不同的觀點在投訴處理決定中應(yīng)該有所體現(xiàn)。對一些爭執(zhí)的焦點要準(zhǔn)確地予以記載并進行分析、說明，為明確是非曲直提供事實基礎(chǔ)�，F(xiàn)在許多行政主體對自己不利的以及爭議焦點沒有如實地反映在其處理決定書中。對于一些分歧和爭執(zhí)不能采取回避的態(tài)度，而應(yīng)該充分運用事實和法律進行論證和辯駁，增強具體行政行為的說理性，以反映解決問題的透明度。
爭議發(fā)生的時間、地點、內(nèi)容、情節(jié)和因果關(guān)系等在正文中交待清楚。由于法律明確規(guī)定，行政主體在行政訴訟案件中承擔(dān)舉證責(zé)任，故在投訴處理過程中，首先應(yīng)該有思想準(zhǔn)備，對每段事實的認定，均須有足夠的證據(jù)以及法律依據(jù)作為支持。認定事實一定要注重證據(jù)，包括書證物證，當(dāng)事人陳述，證人證言，勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄、鑒定結(jié)論、視聽資料、電子證據(jù)，等等。在理由部分尤須注意的是，行政主體一定要依據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)條款，以及參照的行政規(guī)章條款；應(yīng)搞清楚不同法律的層級效力，在法律法規(guī)都沒有規(guī)定的情況下，才允許適用行政規(guī)章。在援引法律法規(guī)、行政規(guī)章時，必須說明具體所適用的條款，而不能籠統(tǒng)地說依照某法律的有關(guān)規(guī)定。
總之，投訴處理決定應(yīng)該針對投訴事項進行條分縷析、深入論證，有的放矢，闡明事理。所闡述的理由，論點和論據(jù)之間應(yīng)該自然銜接，合乎事理，恰如其分，使事實和理由相一致，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹清晰，表達準(zhǔn)確，說服力強，令人信服。
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級律師，本文最初來源于谷遼海先生的新作《法治下的政府采購》，本次發(fā)表時經(jīng)過作者刪節(jié)）
