[ 王政 ]——(2006-2-17) / 已閱19997次
CDMA上網(wǎng)卡有貓膩 律師破謎找玄機(jī)
———— 聯(lián)通寬帶套裝卡欺詐案法律分析
優(yōu)仕聯(lián)律師事務(wù)所 王政 律師
近日在報上（京華時報2月11日版）讀到多名聯(lián)通CDMA上網(wǎng)卡用戶因購買寬帶套餐“包年卡”被騙的事件報導(dǎo)后，本人便禁不住為這些被騙的用戶深表不平起來，對聯(lián)通公司如此不負(fù)責(zé)任的處理態(tài)度也感到有些大惑不解。也正是這種不平之感和不解之迷惑促使我欣然提筆，對關(guān)于銷售聯(lián)通CDMA上網(wǎng)卡的客戶欺詐行為和消費者權(quán)益保護(hù)問題做些法律上的思考分析，權(quán)且當(dāng)為這些被騙的聯(lián)通公司用戶們鳴幾聲不平吧；同時，本人也希望聯(lián)通公司為了自己的信譽著想，應(yīng)主動考慮給這些被騙的用戶有個適當(dāng)?shù)慕淮?br>
一、相關(guān)案情簡介
2006年2月7日，梅先生、田先生等多名聯(lián)通CDMA上網(wǎng)卡用戶發(fā)現(xiàn)自己因欠費而無法上網(wǎng)。他們的上網(wǎng)卡多是在一、兩個月前通過淘寶網(wǎng)從一名自稱為“妖言媚惑”的賣家手中購得的，另有一些用戶是通過易趣網(wǎng)從一名自稱為“程家大女”的賣家手中購得的。當(dāng)時賣家在宣傳材料中稱，該上網(wǎng)卡是“掌上寬帶套餐”，而且給提供了兩種選擇：一為北京地區(qū)不限時長及流量，外地每個月送50小時漫游時長，包年1200元(從激活之日起共計13個自然月)；二為全國漫游不限時長及流量，包年1500元(從激活之日起共計13個自然月)。而且賣家在宣傳材料的注意事項中明確提示：集團(tuán)客戶咨詢電話51664884；當(dāng)有因使用問題不能解決時，請您撥打10010或大客戶代理商解決等。因為是網(wǎng)上交易，幾乎所有的用戶在購買此上網(wǎng)卡和付款前都曾撥打聯(lián)通10010免費咨詢電話對該“掌上寬帶套餐”是否為“包年卡”和是否已在電信網(wǎng)上開通等事項進(jìn)行過確認(rèn)。另外，該上網(wǎng)卡多是通過快遞公司送到用戶手中的。
意想不到的結(jié)果是：在這些購卡用戶們已支付了全年的上網(wǎng)卡費用后，剛剛使用了一兩個月便被告之欠費停網(wǎng)。據(jù)網(wǎng)上初步統(tǒng)計，類似的用戶已達(dá)四百多人（實際人數(shù)可能會更多）。更奇怪的是，當(dāng)這些用戶向聯(lián)通公司就此上網(wǎng)卡欠費問題作出反映時，聯(lián)通公司方面的答復(fù)是：聯(lián)通公司從未推出過“CDMA包年上網(wǎng)卡”。 對此，聯(lián)通公司通過內(nèi)部調(diào)查確認(rèn)的情況是：一位姓任的客戶通過正規(guī)途徑，攜帶單位（任某向聯(lián)通公司提供的單位名稱為北京威普視訊有限公司）介紹信和營業(yè)執(zhí)照副本，在聯(lián)通營業(yè)廳辦理了一批198元和298元包月的預(yù)付費掌上寬帶UIM上網(wǎng)卡單位用戶，需要每月向聯(lián)通支付198元或298元的月使用費。
可以確認(rèn)的其他事實是：這些用戶所使用的上網(wǎng)卡是聯(lián)通公司通過正規(guī)渠道售出的198元和298元包月的預(yù)付費掌上寬帶UIM上網(wǎng)卡（即CDMA上網(wǎng)卡）。聯(lián)通公司對198元或298元的CDMA上網(wǎng)卡，可以按照集團(tuán)購卡的方式賣出，即任何一家公司，只要你購卡達(dá)到一定的數(shù)量，就可以把一年總費用為3600元的298元的套餐卡以1500元/年甚至更低的價位買走。這些被騙的用戶實際支付的是一年的上網(wǎng)費。另聯(lián)通公司是最先知道其售出的“包月上網(wǎng)卡”被當(dāng)作“包年卡”賣出之事情的，但其有關(guān)接待中心的工作人員接到部分用戶向他們的投訴后，卻對此事件沒有及時向有關(guān)司法機(jī)關(guān)報案。許多用戶在1月底還同CDMA上網(wǎng)卡賣家進(jìn)行交涉，確認(rèn)賣家仍在北京，但進(jìn)入2月份之后便很快就失去了聯(lián)系。
二、有關(guān)法律問題分析
（一）聯(lián)通公司推出的198元或298元的CDMA上網(wǎng)卡是一種商品還是一種服務(wù)？從CDMA上網(wǎng)卡的物理屬性角度講，CDMA上網(wǎng)卡所儲存的信息具有激活聯(lián)通手機(jī)上網(wǎng)的功能，具有為接受網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商服務(wù)提供充值或付費的功能，也就是說，這種上網(wǎng)卡，本身就是一種商品，具有一定的使用價值和價值。但是從CDMA上網(wǎng)卡銷售的價格和銷售目的來看，CDMA上網(wǎng)卡僅僅是一種接受網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商所提供服務(wù)的一種憑證，相當(dāng)于“入場券”或“門票”的性質(zhì)，上網(wǎng)卡的價格實際上是電信網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商提供上網(wǎng)服務(wù)的價格，上網(wǎng)卡本身具有贈送的性質(zhì)，其自身的商品屬性被電信網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商提供上網(wǎng)服務(wù)的服務(wù)屬性所吸收。對消費者而言，其購買CDMA上網(wǎng)卡除了與CDMA上網(wǎng)卡的銷售商建立上網(wǎng)卡買賣合同外，更重要的是與聯(lián)通公司（電信網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商）建立了一種電信網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同。
（二）利用互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品或推銷服務(wù)并對所銷售的產(chǎn)品或服務(wù)做虛假宣傳、欺騙消費者的行為該如何定性？就本案而言，如果CDMA上網(wǎng)卡的廣告發(fā)布者（可能是賣家）僅僅是在淘寶網(wǎng)或易趣網(wǎng)上發(fā)布了CDMA上網(wǎng)卡的虛假宣傳信息（將“包月卡”說成是“包年卡”），而具體的成交是通過網(wǎng)下電話或信函（包括電子郵件）確認(rèn)后達(dá)成的，且付款方式也是網(wǎng)下進(jìn)行的，則CDMA上網(wǎng)卡的廣告發(fā)布者的違法行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重（如違法所得數(shù)額在十萬元以上的），應(yīng)按照《刑法》第222條規(guī)定的發(fā)布虛假廣告罪定罪處罰；對不符合犯罪構(gòu)成條件的，應(yīng)按無效合同的方式進(jìn)行處理。如果CDMA上網(wǎng)卡的賣家除了在淘寶網(wǎng)或易趣網(wǎng)上發(fā)布CDMA上網(wǎng)卡的虛假宣傳信息外（將“包月卡”說成是“包年卡”），且具體的成交是在網(wǎng)絡(luò)運營商所提供的電子商城中通過網(wǎng)上支付的方式成交的，則CDMA上網(wǎng)卡的賣家的違法行為若達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重（如違法所得數(shù)額符合一般詐騙罪的數(shù)額，個人五千以上，單位五萬元以上），應(yīng)按照《刑法》第224條規(guī)定的合同詐騙罪（這里合同表現(xiàn)形式為“電子合同”）定罪處罰；對不符合犯罪構(gòu)成條件的，應(yīng)按無效合同的方式進(jìn)行處理。
（三）淘寶網(wǎng)或易趣網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者應(yīng)否對通過其網(wǎng)絡(luò)宣傳所產(chǎn)生的欺詐行為承擔(dān)法律責(zé)任？我們認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者若同時作為廣告業(yè)務(wù)的經(jīng)營者，有依法對在其網(wǎng)上發(fā)布的廣告內(nèi)容的真實性進(jìn)行初步審查的義務(wù)，有對廣告發(fā)布者的主體資格進(jìn)行審核的義務(wù)。若廣告的經(jīng)營者對廣告內(nèi)容的真實性和廣告發(fā)布者的真實身份沒有盡到適當(dāng)?shù)膶彶榛蚝藢嵙x務(wù)，廣告經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對虛假廣告所產(chǎn)生消極后果承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)或賠償責(zé)任。若網(wǎng)絡(luò)的經(jīng)營者僅僅是提供網(wǎng)絡(luò)交易的服務(wù)平臺，即提供電子商城的會員制交易服務(wù)，則網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的義務(wù)僅限于“在買家確認(rèn)商品無誤且發(fā)出成交指令前，能夠確保買家的貨款安全”。但交易一旦完成，除非能夠證明網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者與商品或服務(wù)合同的一方當(dāng)事人存在共謀或網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者實際被合同一方當(dāng)事人所控制，則網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者對通過網(wǎng)上交易所達(dá)成商品或服務(wù)合同內(nèi)容所存在的瑕疵不承擔(dān)法律責(zé)任。但是當(dāng)合同雙方產(chǎn)生糾紛或有關(guān)交易事項涉嫌違法犯罪時，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者有向案件當(dāng)事人或執(zhí)法部門提供交易記錄和網(wǎng)上會員資料的義務(wù)。
（四）聯(lián)通公司應(yīng)否對因購買CDMA上網(wǎng)卡而被欺詐的用戶所遭受的損失承擔(dān)法律責(zé)任？我們認(rèn)為，本案所涉及到的違法或犯罪行為不應(yīng)當(dāng)成為聯(lián)通公司拒絕對這些被欺詐的用戶所遭受的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)法律責(zé)任的借口。這是因為：1、本案中所涉及的CDMA上網(wǎng)卡已確認(rèn)是聯(lián)通公司提供的，任何購買該上網(wǎng)卡的用戶都將與聯(lián)通公司之間形成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議，聯(lián)通公司是服務(wù)協(xié)議的主要一方當(dāng)事人。2、聯(lián)通公司作為電信網(wǎng)絡(luò)的運營商，其對上網(wǎng)服務(wù)的收費是按照提供服務(wù)的質(zhì)量和服務(wù)時間長短來計算收取的。作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，聯(lián)通公司有義務(wù)告之CDMA上網(wǎng)卡的屬性（在CDMA上網(wǎng)卡功能被激活時，有關(guān)系統(tǒng)應(yīng)自動提示輸入的網(wǎng)費數(shù)額或使用時間）。但聯(lián)通公司在上網(wǎng)卡被激活時沒有進(jìn)行系統(tǒng)自動提示，這說明其服務(wù)自身存在瑕疵。這種瑕疵有導(dǎo)致用戶預(yù)付費被欺詐的潛在風(fēng)險。3、本案受欺詐用戶在購卡前曾通過撥打聯(lián)通公司10010咨詢電話的方式咨詢過聯(lián)通公司的有關(guān)業(yè)務(wù)人員，所得到的一致回答是“包年卡”而非“包月卡”（聯(lián)通公司應(yīng)當(dāng)對咨詢情況保留原始錄音記錄），聯(lián)通公司業(yè)務(wù)人員的回答代表了聯(lián)通公司對其服務(wù)內(nèi)容的承諾。4、聯(lián)通公司作為CDMA上網(wǎng)卡的推出者，應(yīng)當(dāng)對銷售其上網(wǎng)卡的代理商資格進(jìn)行嚴(yán)格審核，并通過協(xié)議方式對其進(jìn)行管理；聯(lián)通公司對CDMA上網(wǎng)卡推出集團(tuán)用戶消費，應(yīng)當(dāng)對集團(tuán)用戶消費者的身份進(jìn)行嚴(yán)格的審核，應(yīng)當(dāng)通過協(xié)議方式對其進(jìn)行管理（如限制購買數(shù)量、不允許再行轉(zhuǎn)讓或銷售等）。聯(lián)通公司對由于其疏于管理而給消費者所造成的損害后果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。5、對CDMA上網(wǎng)卡用戶而言，凡經(jīng)營或銷售真實CDMA上網(wǎng)卡的人員或單位，用戶都有理由相信經(jīng)營者或銷售者已經(jīng)獲得了聯(lián)通公司的合法授權(quán)。就本案而言，考慮用戶購卡和咨詢的整個過程情況，本案銷售CDMA上網(wǎng)卡的人員或單位已經(jīng)與聯(lián)通公司之間形成了“表見代理”的法律關(guān)系，聯(lián)通公司依法應(yīng)當(dāng)對其用戶受欺詐所遭受的損失承擔(dān)法律上的賠償責(zé)任。聯(lián)通公司對因承擔(dān)賠償責(zé)任所遭受的損失有權(quán)向“表見代代理人”進(jìn)行追償，而不應(yīng)該是一切損失后果皆有消費者自己承擔(dān)。
三、本案存在的重大疑點問題
（一）聯(lián)通CDMA上網(wǎng)卡購卡用戶在打聯(lián)通10010咨詢電話時得到的確認(rèn)信息是“上網(wǎng)包年卡”，而事后聯(lián)通公司為何又否認(rèn)推出過“CDMA包年上網(wǎng)卡”？
（二）聯(lián)通公司對如此長時間地將其198元或298元的包月CDMA上網(wǎng)卡慌稱包年卡進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)宣傳銷售的行為為何沒有人發(fā)現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)后不進(jìn)行制止？當(dāng)受欺騙客戶對欺詐事項進(jìn)行投訴時，聯(lián)通公司又為何遮遮掩掩不及時向司法部門報案？
（三）北京威普視訊有限公司是否真實存在？聯(lián)通公司在售卡時是否對此公司存在的真實性進(jìn)行過核實？
本案所涉及上述疑點問題會讓一般人對聯(lián)通公司的內(nèi)部管理現(xiàn)狀與CDMA上網(wǎng)卡用戶被欺詐之事實之間產(chǎn)生必然的聯(lián)想。
四、顯而易見的多處破案線索
其實，本案并不是一起難以偵破的驚天大案，本案至少有如下破案線索供偵查機(jī)關(guān)利用：
（一）到聯(lián)通營業(yè)廳辦理集團(tuán)客戶消費的購卡人所提供的用戶資料；
（二）北京威普視訊有限公司的工商注冊登記資料；
（三）淘寶網(wǎng)和易趣網(wǎng)保留的CDMA上網(wǎng)卡賣家注冊和宣傳資料；
（四）聯(lián)通10010咨詢電話客戶咨詢語音記錄資料；
（五）CDMA上網(wǎng)卡賣家所使用的電話或手機(jī)通話記錄資料；
（六）北京聯(lián)創(chuàng)未來速遞公司提供的CDMA上網(wǎng)卡交寄方的資料等。
我們相信：公安部門若通過對上述破案線索進(jìn)行仔細(xì)深刻地挖掘或跟蹤，破解聯(lián)通CDMA上網(wǎng)卡欺詐之謎應(yīng)該不是一件難事，找到真正的違法或犯罪行為實施者也會很容易。當(dāng)然最好是“妖言媚惑”、“程家大女”等網(wǎng)上玩家突然翻然悔悟、顯露真容，主動地向公安部門投案自首并主動地退還被騙用戶的錢財。總之，消費者權(quán)益得到保護(hù)了，讓其心理上能感覺平衡了，或許此事件才能夠算劃上最圓滿的句號。
2006年2月17日星期五
