[ 黃奕新 ]——(2006-1-15) / 已閱13961次
論分公司的當(dāng)事人能力
黃奕新
一、問題
甲公司的分公司A，作為建設(shè)單位，與作為施工單位的乙公司的分公司B，簽定建設(shè)施工合同，后在合同效力或履行上發(fā)生爭執(zhí)，建設(shè)方欲起訴施工方。問：雙方的當(dāng)事人及訴訟請求，應(yīng)當(dāng)如何列明及表述？
二、分析
本文的“分公司”是指按照公司法第十四條規(guī)定，由公司設(shè)立的、依法向公司登記機(jī)關(guān)申請登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的非法人其他組織。實踐中，有些分公司，名為分公司，卻沒有經(jīng)依法登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照；而另有些分公司，名為分公司，卻領(lǐng)取有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，如某某此國有企業(yè)的全資子公司，均非本文所謂分公司。
本文的“當(dāng)事人能力”是指依法能夠擔(dān)當(dāng)訴訟當(dāng)事人(原告、被告或第三人)、并享有訴訟權(quán)利或承擔(dān)訴訟義務(wù)的資格。
本案訴訟的標(biāo)的應(yīng)定為：施工合同關(guān)系項下之權(quán)利和義務(wù)。
筆者首先認(rèn)為，分公司，只要具備公司法上分公司的資質(zhì)，其都具有與公司平等的民事主體和訴訟當(dāng)事人地位，而不問其民事責(zé)任是否最終由公司承擔(dān)，也不問分公司與總公司內(nèi)部行政隸屬和管理關(guān)系如何。
（一）甲方如主張乙公司為施工合同當(dāng)事人有利于原告并有確實充分證據(jù)，可將乙公司列為第一被告，并列其分公司B為第二被告。
本案中，B分公司與A分公司簽訂施工合同，如有經(jīng)乙公司授權(quán)，甲方如有確實充分證據(jù)證據(jù)其是基于對乙公司為合同相對人的信賴基礎(chǔ)上，與B分公司簽訂并履行施工合同，甲方則可主張乙公司乃實際承包人，列其乙公司為被告，提起給付之訴（也可能并有施工合同效力的確認(rèn)之訴），自不當(dāng)言。
而列B分公司為共同被告的法理依據(jù)在于：首先，其為施工合同的名義承包人，可能會對本案訴訟標(biāo)的主張有獨立的請求權(quán)。因為實際經(jīng)濟(jì)活動中，分公司往往是承包出去的，公司往往只是基于“出借”或“出租”資質(zhì)的利益考慮，公司與分公司的關(guān)系，并非像法律所期待的那種內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的狀態(tài)，而是分屬不同甚至對立的利益體。其次，不論其是否主張，原告應(yīng)當(dāng)讓其參加訴訟，使其其辯論的機(jī)會，否則，原告對乙公司訴訟的裁判的效力，將無法及于B分公司，B分公司將可能另行以自己名義提起訴訟，這對原告將是訟累。
應(yīng)當(dāng)指出的是，原告對B分公司的訴訟，實際上屬對本案訴訟標(biāo)的（施工合同關(guān)系項下之權(quán)利和義務(wù)）歸屬的確認(rèn)之訴。由于這一訴訟與上述乙公司的訴訟，本于同一施工合同之事實，故可以合并。
那么，本案訴訟請求得表述為：
（1）確認(rèn)本案施工合同的實際承包人為乙公司而非其分公司B。
（2）確認(rèn)施工合同有效或無效。
（3）乙公司給付原告。。。。。。。
（二）甲方如主張B分公司為施工合同當(dāng)事人有利于原告，可將B分公司列為第一被告，并列乙公司為第二被告。
B分公司為訟爭合同的簽約人，列其為被告，自不當(dāng)言。
而列乙公司為共同被告的法理依據(jù)在于：首先，根據(jù)公司法的第14條（舊公司法為第13條）規(guī)定，分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。對公司的訴訟，不是基于施工合同，而是基于公司法上的訴因。避免裁判生效后還要申請追加執(zhí)行總公司。2、在有的情形下，乙公司也可能選擇主張其是實際承包人，分公司也可能選擇主張其只是名義承包人。因為，如前所述，實際經(jīng)濟(jì)活動中，分公司往往是承包出去的，公司往往只是基于“出借”或“出租”資質(zhì)的利益考慮，公司與分公司的關(guān)系，并非像法律所期待的那種內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的狀態(tài)，而是分屬不同甚至對立的利益體。其次，令乙公司參加訴訟，使其有辯論的機(jī)會，這樣，對施工合同關(guān)系裁判的效力將及于乙公司，避免乙公司另行以自己名義提起訴訟。
在這一問題上，最高人民法院民二庭吳慶寶法官曾認(rèn)為，“在小額訴訟中，盡管分公司為被告，只要得到公司的授權(quán)或者認(rèn)可，分公司管理的財產(chǎn)又足以承擔(dān)民事責(zé)任時，不需將公司列為共同被告。只有當(dāng)債權(quán)數(shù)額巨大或者較大時分公司管理的財產(chǎn)不足以承擔(dān)民事責(zé)任，或者所產(chǎn)生的爭議較為復(fù)雜，超出了分公司處置的權(quán)限時，應(yīng)當(dāng)將公司列為共同被告。除小額訴訟案件之外，分公司應(yīng)將公司章程以及對公司授權(quán)的額度、權(quán)限范圍向人民法院提交證據(jù)以便人民法院對是否追加公司為共同被告做出適當(dāng)?shù)倪x擇�！惫P者不贊同這種觀點，因為既然公司法上述規(guī)定并沒有附加有關(guān)訴訟標(biāo)的金額方面的限制，是否選擇在訴訟階段就向乙公司主張權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)屬于原告的訴訟權(quán)利（雖然原告如不在訴訟階段提起，在裁判生效后仍可申請追加執(zhí)行）。至于，乙公司如認(rèn)為小額訴訟無關(guān)緊要，或信任其分公司B，可以選擇不進(jìn)行答辯和出庭辯論。只有在原告不列總公司為被告下，分公司才有權(quán)“將公司章程以及對公司授權(quán)的額度、權(quán)限范圍向人民法院提交證據(jù)”申請追加總公司為被告，申請追加是分公司B的訴訟權(quán)利而非義務(wù)。況且，在實在法依據(jù)方面，吳慶寶法官的這一觀點應(yīng)當(dāng)是在新公司法出臺前，新公司法在這點上仍堅持原來的表述，并沒有附加任何限制條件，這也說明，吳慶寶法官的觀點并沒被新公司法為采納，至少是沒有被其明確采納。
吳慶寶法官還認(rèn)為，“在將公司列為共同被告時應(yīng)當(dāng)考慮只要合同是由分公司簽定的，或者侵害后果是由分公司工作人員在履行職務(wù)時造成的，就應(yīng)當(dāng)首先判定分公司以其經(jīng)營管理的公司資產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，并判決由公司對分公司所造成的民事后果共同承擔(dān)民事責(zé)任，而不是一種補(bǔ)充性的民事責(zé)任�！痹谶@點，筆者完全贊同。分公司不具有法人資格，公司應(yīng)對其債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。如認(rèn)補(bǔ)充責(zé)任，實際上限制了總公司的責(zé)任范圍，侵害了原告的利益。而且強(qiáng)制執(zhí)行時，不好認(rèn)定分公司是否無財產(chǎn)可供執(zhí)行。此外，在實在法依據(jù)方面，雖然最高人民法院關(guān)于企業(yè)法人的一個分支機(jī)構(gòu)已無財產(chǎn)法院能否執(zhí)行該企業(yè)法人其他分支機(jī)構(gòu)財產(chǎn)問題的復(fù)函，有補(bǔ)充責(zé)任的精神，但這一復(fù)函已被廢止，這也佐證了吳慶寶法官和筆者的觀點。
那么，本案訴訟請求得表述為：
（1）確認(rèn)施工合同有效或無效。
（2）B分公司給付原告。。。。。。。
（3）乙公司對上述給付共同承擔(dān)責(zé)任。
（三）實務(wù)中的變通處理方法
實踐中，原告出于對分公司資信和償債能力的擔(dān)憂，往往希望列公司為被告。但，原告如無確實充分證據(jù)以資認(rèn)定施工合同的簽訂和履行是基于乙公司的授權(quán)，并且原告是基于此種信賴才與B分公司簽訂和履行施工合同，原告如以本文第（一）方面所述，列明被告和表述訴訟請求，則有可能被法院駁回起訴或訴訟請求的可能，屆時雖然可以對B分公司和乙公司，按本文第（二）方面列明被告和表述訴訟請求，另行提起訴訟，但造成訟累，并有時效風(fēng)險。故為避免訴訟風(fēng)險，原告可以考慮對訴訟請求，不作上述明確的區(qū)分，而籠統(tǒng)地表述為：
（一）確認(rèn)施工合同有效或無效。
（二）總公司與分公司共同給付原告。。。。。
在訴訟過程中，待法官對法律關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定后，再適時變更。
（四）關(guān)于原告的資格
A分公司是施工合同的簽約人，如在合同履行中也實際給付或受領(lǐng)了相對人的給付，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具有本案訴訟利益，可以單獨作為原告走訴。至于甲公司是否共同起訴，由其自行決定。被告可以申請法院通知甲公司，要求其就是否作為原告參加訴訟，書面聲明。甲公司選擇不參加的，應(yīng)在裁判中述明。則本案裁判的效力將及于甲公司，甲公司不得事后另行起訴。
同時，要注意，公司法第十四條的規(guī)定，分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。該條雖只規(guī)定責(zé)任，但依權(quán)利義務(wù)相一致的通理，也可以自然推出，分公司的民事權(quán)利由公司享有。其次，根據(jù)判決既判力擴(kuò)張的原理，A分公司屬為甲公司而為原告，A公司與被告方的確定判決，對于甲公司亦有效力。甲公司即使未選擇參加訴訟，亦可直接以自己名義申請強(qiáng)制執(zhí)行該判決，被告方對其清償?shù)�，同時免除對A分公司的債務(wù)。（參見臺灣地區(qū)民事訴訟法第401條：確定判決，除當(dāng)事人外，對于訴訟系屬后為當(dāng)事人之繼受人者，及為當(dāng)事人或其繼受人占有請求之標(biāo)的物者，亦有效力。對于為他人而為原告或被告者之確定判決，對于該他人亦有效力。臺灣地區(qū)強(qiáng)制執(zhí)行法第4-2條：執(zhí)行名義為確定終局判決者，除當(dāng)事人外，對于左列之人亦有效力：一、訴訟系屬后為當(dāng)事人之繼受人及為當(dāng)事人或其繼受人占有請求之標(biāo)的物者。二、為他人而為原告或被告者之該他人及訴訟系屬后為該他人之繼受人，及為該他人或其繼受人占有請求之標(biāo)的物者。）
作者單位：福建省高級人民法院
