[ 倪毅 ]——(2005-12-14) / 已閱26585次
我國公司治理結(jié)構(gòu)的法律探討
倪 毅
[內(nèi)容摘要] 本文分析了公司治理結(jié)構(gòu)的科學(xué)涵義、當(dāng)前我國公司治理立法現(xiàn)狀及存在的主要問題，并從我國國情出發(fā)提出了進(jìn)一步完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的幾點思考，同時也指出只有建立和完善附合我國國情的公司法人治理結(jié)構(gòu)并保障其有效運行，我國的現(xiàn)代企業(yè)制度才能真正建立和順利施行。
關(guān)鍵詞：公司 治理結(jié)構(gòu) 探討
公司治理結(jié)構(gòu)是公司制度的核心，公司法規(guī)范的重點。我們之所以把公司制視為現(xiàn)代企業(yè)制度的代名詞，關(guān)鍵就在于公司的現(xiàn)代治理結(jié)構(gòu)，通過股東會、董事會、監(jiān)事會三會之間的權(quán)力分立與權(quán)力制衡平衡公司內(nèi)部不同利益主體之間的利益，并在組織制度上最大程度的保證公司的行為理性，避免或減少獨斷專行的決策給公司帶來的損失，實現(xiàn)經(jīng)濟利益的最大化。這幾年的實踐表明，企業(yè)的公司制實行，最重要的環(huán)節(jié)是建立和完善公司法人治理結(jié)構(gòu)。公司治理結(jié)構(gòu)的本質(zhì)是解決所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離而產(chǎn)生的代理問題，因此，公司法人治理結(jié)構(gòu)的核心是處理好作為委托人的股東會的代表董事會與作為代理人的經(jīng)理之間的關(guān)系問題。所以只有公司法人治理結(jié)構(gòu)建立起來并有效運行，現(xiàn)代企業(yè)制度才能真正建立起來�，F(xiàn)就公司治理結(jié)構(gòu)的有關(guān)法律問題作一粗淺的探討。
一、公司治理結(jié)構(gòu)的法律解釋
公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)包括公司治理制度和公司治理機制兩部分。
公司治理制度主要是關(guān)于投資者與經(jīng)營者、經(jīng)營者與管理者之間委托與控制、評價與監(jiān)督、激勵與約束的公司運行制度，即投資者（所有者） 如何通過立法或法律的形式將自己的資產(chǎn)委托給公司董事會，采取何種途徑對公司董事會及其管理層進(jìn)行控制，如何對經(jīng)營、管理者經(jīng)營及業(yè)績進(jìn)行評價與監(jiān)督，如何實現(xiàn)對經(jīng)營者、管理者以及他們之間進(jìn)行約束和激勵的制度安排。它主要包括: （1）治理主體，即誰參與治理。企業(yè)治理主體是利益相關(guān)者，即與企業(yè)公司生死共存亡的個人和團體，如股東、經(jīng)營者、雇員（工人）和債權(quán)人等。（2）治理的客體。治理的一般客體是利益相關(guān)者的權(quán)責(zé)利關(guān)系，具體來說是指剩余索取權(quán)和控制權(quán)以及對經(jīng)營者的約束和激勵問題。（3）治理的手段，主要是法治手段。法治是公司治理的基礎(chǔ)。
公司治理機制是指在公司治理結(jié)構(gòu)配置完備的基礎(chǔ)上，如何進(jìn)行運作、運行及相互協(xié)調(diào)的動態(tài)過程。公司治理機制包括公司治理機制所實現(xiàn)的目標(biāo)、要求和運行模式。公司治理機制實現(xiàn)的目標(biāo)與公司治理結(jié)構(gòu)配置的目的應(yīng)是一致的。公司治理機制的目標(biāo)就是通過促進(jìn)利益各方（股東、管理層、雇員、債權(quán)人等）相互協(xié)作，實現(xiàn)利益各方的激勵和相容，以達(dá)到保護股東的利益及相關(guān)利害者利益，保證公司經(jīng)營目標(biāo)有效實現(xiàn)。其要求：一是公開；二是公平；三是誠信；四是合法；五是有效。公開、公平、誠信、合法、有效是相互聯(lián)系的統(tǒng)一整體。
二、我國公司治理結(jié)構(gòu)的立法現(xiàn)狀及存在的法律缺陷
（一）我國公司治理結(jié)構(gòu)的立法現(xiàn)狀
1993年12月29日，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）在第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議上獲得通過。《公司法》第2條規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司�！币虼�，《公司法》僅對有限責(zé)任公司和股份有限公司的治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行了規(guī)定。此后，1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議，2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議，2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議先后對《公司法》進(jìn)行了部分修改。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，我國有限責(zé)任公司和股份有限公司的治理結(jié)構(gòu)是由股東大會、董事會和經(jīng)理、以及監(jiān)事會構(gòu)成的，按照權(quán)力機構(gòu)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)的權(quán)力分立和制衡體制建立的制度體系。盡管我國公司治理結(jié)構(gòu)除了遵循股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理階層的權(quán)力制約關(guān)系外，還對職工參與公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行了“例外”規(guī)定，但從《公司法》的規(guī)定來看，我國《公司法》在架構(gòu)公司治理結(jié)構(gòu)時，在很大程度上受著股東本位理念的影響。
為推動上市公司建立和完善現(xiàn)代企業(yè)制度，規(guī)范上市公司運作， 促進(jìn)我國證券市場健康發(fā)展，2002年1月7日，中國證監(jiān)監(jiān)督管理委員會及國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會發(fā)布了《上市公司治理準(zhǔn)則》。該準(zhǔn)則對我國上市公司的股東大會、董事會、監(jiān)事會及獨立董事制度進(jìn)行了規(guī)定。盡管該準(zhǔn)則對我國公司治理結(jié)構(gòu)完善有著積極意義，但準(zhǔn)則在性質(zhì)上僅為行政規(guī)章，此外，在適用范圍上也只限于上市公司。
《公司法》對我國公司內(nèi)部治理進(jìn)行了一定的規(guī)定，就外部治理而言，《中華人民共和國證券法》等法律、法規(guī)和規(guī)章作出了一定程度的規(guī)定。但整體而言，我國有關(guān)調(diào)整公司治理結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范顯得十分薄弱。
（二）我國公司治理結(jié)構(gòu)存在的法律缺陷
《公司法》是我國第一部系統(tǒng)規(guī)定公司事項的法律，對我國恢復(fù)建立公司制度，推進(jìn)國有企業(yè)公司化改造，保護股東和債權(quán)人合法權(quán)益，毫無疑問，有著重要作用，其意義應(yīng)該充分肯定。由于我國公司實踐起步較晚、公司法理論研究薄弱、加之《公司法》起草時間倉促等原因，因而《公司法》在公司治理結(jié)構(gòu)方面不可避免地存在缺陷。主要表現(xiàn)如下：
1、股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，股東的合法權(quán)益保障制度失衡。
《公司法》第104條規(guī)定：“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過�！惫煞莨�，特別是上市公司的大部分股權(quán)仍由政府持有，國有股和國有法人股占了全部股權(quán)的絕大部分，第二大股東的持股量與第一大股東相差懸殊，有國家背景的董事在董事會中占絕對優(yōu)勢。按照《公司法》的上述的規(guī)定，中小股東難以通過股東大會對公司實施有效治理，從而導(dǎo)致中小股東對公司的治理缺乏足夠興趣。股權(quán)高度集中不僅造成中小股東的合法權(quán)益難以得到有效保護，而且導(dǎo)致治理效率低下。
2、股東大會會議制度存在瑕疵。
股東大會是股東直接對公司進(jìn)行治理的場所，是其行使股東權(quán)的表現(xiàn)。《公司法》對股東大會會議制度盡管作了規(guī)定，但在設(shè)計上不利于中小股東的保護�！豆痉ā返�101條規(guī)定：“股東大會應(yīng)當(dāng)每年召開一次年會。有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會：（一）董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時；（二）公司未彌補的虧損達(dá)實收股本總額三分之一時；（三）單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時；（四）董事會認(rèn)為必要時；（五）監(jiān)事會提議召開時；（六）公司章程規(guī)定的其他情形。”股東會議的形式主要有兩種：普通股東會議與非常股東會議�！豆痉ā返纳鲜龇l是對非常股東會議的召集請求權(quán)的規(guī)定，但是，上述法律規(guī)范對享有請求權(quán)的股東資格、請求權(quán)的方式及請求權(quán)被拒絕后的補救程序等等均未進(jìn)行規(guī)定，在公司的實際運作中，中小股東很難運用上述公司法規(guī)范召集非常股東會議。
3、董事會與執(zhí)行層之間關(guān)系不順，董事會與經(jīng)理之間無法形成有效制約監(jiān)督機制。
現(xiàn)代企業(yè)中，股東除保留剩余索取權(quán)和少數(shù)幾項最終完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的法律思考的決策權(quán)外，已將多項決策權(quán)授予董事會行使，從法律層面而言，股東與董事之間的關(guān)系是一種委托代理關(guān)系，股東為委托人，董事為代理人。在公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會成員本著股東的利益最大化、誠信、勤勉工作的原則，就公司重大事務(wù)作出獨立于管理層的客觀判斷，對公司經(jīng)營進(jìn)行戰(zhàn)略指導(dǎo)和對經(jīng)理層保持有效監(jiān)督�！豆痉ā返�115條規(guī)定：“公司董事會可以決定由董事會成員兼任經(jīng)理。”由于《公司法》的上述規(guī)定，在公司的實際運作中，往往出現(xiàn)董事長兼任總經(jīng)理的現(xiàn)象，或者出現(xiàn)董事會與執(zhí)行層高度重合，導(dǎo)致“內(nèi)部人控制”，董事會與執(zhí)行層之間應(yīng)當(dāng)具備的制約、監(jiān)督關(guān)系很難理順。
4、對董事會成員的任職條件及監(jiān)督機制缺乏足夠明確規(guī)定。
董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中處于關(guān)鍵性位置。股東與董事之間的關(guān)系屬委托代理關(guān)系，股東利益，特別是中小股東利益的維護很大部分取決于董事的盡職行為。可是，《公司法》對董事的任職條件卻無明確性的規(guī)定，未規(guī)定專職董事須為股東、須持有一定量的公司股份。由于《公司法》未將董事利益與公司利益緊密掛鉤，公司實際動作中出現(xiàn)，對公司不持有股權(quán)的董事在職務(wù)中缺乏足夠的利益驅(qū)動力， 導(dǎo)致董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中的作用大為降低。此外， 由于《公司法》對董事的監(jiān)督機制規(guī)定不明確，對于董事在執(zhí)行其職務(wù)中給公司造成損害時，公司股東缺乏足夠的法律依據(jù)進(jìn)行補救。
5、對監(jiān)事會制度的設(shè)定缺乏操作性。
盡管《公司法》對監(jiān)事會制度進(jìn)行了規(guī)定，但法律規(guī)范過于概括，缺乏操作性，致使監(jiān)事會在公司治理結(jié)構(gòu)中處境尷尬。如監(jiān)事會雖有財務(wù)監(jiān)督權(quán)，但無業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)；雖有事后監(jiān)督權(quán)，但無事前、事中監(jiān)督權(quán)。與設(shè)計監(jiān)事會的初衷比較，《公司法》賦予監(jiān)事會的職權(quán)顯然不完整，從而導(dǎo)致所應(yīng)監(jiān)督的事項難以落實。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，監(jiān)事有權(quán)糾正董事、經(jīng)理損害公司利益的行為，有權(quán)提議公司召開臨時股東大會。當(dāng)監(jiān)事的糾正行為與提議行為不能實現(xiàn)時，如何進(jìn)行有效的補救，《公司法》未作進(jìn)一步的規(guī)定。
三、完善我國公司法人治理結(jié)構(gòu)的幾點思考
我國公司治理模式屬于內(nèi)部人治理模式，外部人治理模式在我國受到限制，但外部人模式的合理因素，我們應(yīng)該借鑒。目前，我國建立產(chǎn)權(quán)交易市場的條件已經(jīng)成熟，因此，在公司治理模式上我們應(yīng)該采取折衷方式，將內(nèi)部人治理模式與外部人治理模式進(jìn)行選擇的同時，還應(yīng)考慮當(dāng)前國際有關(guān)公司治理的新的情況，借鑒其合理的因素，不斷加以完善。
第一，必須確保所有者到位。建立有效的公司治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵，首先要使所有者在公司治理結(jié)構(gòu)中到位，真正使所有者能夠有效的行使對公司的最終控制權(quán)。具體而言， （1）要確保所有者代表在公司中行使所有者的權(quán)利。（2） 加快股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化改造步伐。使各產(chǎn)權(quán)代表人從維護自身利益的角度，達(dá)到相互制約、相互監(jiān)督，實現(xiàn)對公司控制的目的。
第二，明確股東會的法定職權(quán)，保障股東權(quán)利行使到位。公司治理結(jié)構(gòu)要求必須保護股東權(quán)益，而股東權(quán)益的保護要求股東能夠通過公司治理有效的行使對公司的控制權(quán)。雖然我國公司法對股東的權(quán)利作了明確的規(guī)定，但股東會往往流于形式。為更好的解決公司內(nèi)部人控制問題，避免多數(shù)股東以及董事會壟斷股東會，保護少數(shù)或小股東的權(quán)利，建議賦予股東以提案權(quán)。為提高股東監(jiān)督權(quán)的實際效果，從法律上要明確規(guī)定并切實保障所有股東均真正享有知情權(quán)、查閱帳薄權(quán)這兩項重要權(quán)利。同時，還要從法律上完善股東的質(zhì)詢權(quán)運作機制，即股東在股東大會上請求董事會或監(jiān)事會對會議事項中的有關(guān)問題進(jìn)行說明，及對公司日�；顒舆M(jìn)行質(zhì)詢的權(quán)利，并從法律上規(guī)定董事、監(jiān)事附有書面說明的義務(wù)。
第三，健全董事會制度。為使董事會更好地發(fā)揮職能，建議進(jìn)一步明確董事會與經(jīng)理之間的權(quán)限。削減經(jīng)理的權(quán)限，增強董事會的權(quán)限。明確規(guī)定董事會具有監(jiān)督業(yè)務(wù)的權(quán)利。建議在董事會內(nèi)部分離執(zhí)行職能與監(jiān)督職能。借鑒國外經(jīng)驗，依法將董事會分為內(nèi)部董事和外部董事兩部分。內(nèi)部董事是公司的專職董事，具體負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)執(zhí)行，外部董事是兼職董事，為銀行、財務(wù)、管理方面的專家，負(fù)責(zé)監(jiān)督業(yè)務(wù)執(zhí)行情況。由于外部董事負(fù)有監(jiān)督職責(zé)，為更好地使其履行職責(zé)，應(yīng)出臺或修改《公司法》對外部董事資格的規(guī)定，如必須是某一方面的專家或就任前與公司沒有利害關(guān)系等。同時對經(jīng)理兼任董事作出嚴(yán)格的限制性規(guī)定，以防不當(dāng)利用。
第四，擴大監(jiān)事會的監(jiān)督職權(quán)，強化監(jiān)事的監(jiān)督意識，更好地發(fā)揮監(jiān)事的監(jiān)督作用�！豆痉ā窇�(yīng)當(dāng)細(xì)化監(jiān)事會組成人員的選任條件，建議從有效發(fā)揮監(jiān)督權(quán)能的角度來考量，一是監(jiān)事會組成人員要專業(yè)化。只有做到專業(yè)化，才能更好地發(fā)揮監(jiān)督作用，監(jiān)事會成員主要應(yīng)由懂法律、會計、審計的專業(yè)人員擔(dān)任。增加外部監(jiān)事的規(guī)定，從法律上規(guī)定外部監(jiān)事的數(shù)量或在監(jiān)事會中的比例。二是在職權(quán)上增加規(guī)定監(jiān)事享有:聽取董事報告權(quán)；每個監(jiān)事獨立行使監(jiān)督權(quán)；調(diào)查權(quán)，即監(jiān)事可隨時檢查公司財務(wù)和營業(yè)報告，調(diào)查公司的業(yè)務(wù)及財產(chǎn)狀況；監(jiān)事會提議召開臨時股東會，遭到拒絕后，可規(guī)定監(jiān)事會可在60 天期間屆滿后自行召集會議；監(jiān)事可以代表公司起訴違法的董事、經(jīng)理。三是嚴(yán)格監(jiān)事監(jiān)督責(zé)任。規(guī)定監(jiān)事疏于履行監(jiān)督職責(zé)或有惡意或重大過失，給公司或第三人造成損失的，要給予賠償并承擔(dān)連帶責(zé)任。
第五，加強重大利害相關(guān)者――職工參與公司治理的力度。公司利害相關(guān)者除股東以外，還包括公司的職工、債權(quán)人、供應(yīng)商、顧客以及社會等。其中，公司的職工是最重要的利害相關(guān)者。公司職工雖然沒有對公司投入物資資本，但只要他們的人力資本具有一定程度的專用性，那就意味著他們對公司有長期投入，并承擔(dān)著投入的風(fēng)險，因此，公司經(jīng)理層也要對他們負(fù)責(zé)。
第六，正確處理企業(yè)普遍存在的“新老三會”關(guān)系。“新老三會”的矛盾，是當(dāng)前按照《公司法》要求進(jìn)行公司制改造過程中不少全民、集體所有制企業(yè)普遍存在的問題�！袄先龝奔袋h委會、職代會、工會，是按照《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》規(guī)定而設(shè)立的國有企業(yè)組織制度，“新三會”即股東（大）會、董事會、監(jiān)事會，是按照《公司法》規(guī)定設(shè)立的公司組織制度。公司制改造以后，“新老三會”機構(gòu)交叉重疊，產(chǎn)生矛盾和沖突。要解決這個問題應(yīng)當(dāng)除在法律上規(guī)定職工進(jìn)入董事會和監(jiān)事會的資格外，主要是妥善處理好黨組織與董事會、監(jiān)事會及總經(jīng)理之間的關(guān)系。雖然2005年修訂的《公司法》第19條規(guī)定：“在公司中，根據(jù)中國共產(chǎn)黨黨章的規(guī)定，設(shè)立中國共產(chǎn)黨的組織，開展黨的活動。公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動提供必要條件�！边@一規(guī)定反映了企業(yè)黨建工作的基本要求，但本人覺得仍過于原則。新形勢下黨組織在企業(yè)中要重新定位，特別是在國有（含控股）公司企業(yè)中，既要堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)并保證黨的方針、政策在企業(yè)中得到有效的落實，同時又要符合公司治理要求，不干預(yù)企業(yè)經(jīng)營，協(xié)調(diào)好與公司董事會、監(jiān)事會以及總經(jīng)理之間的關(guān)系。還應(yīng)當(dāng)通過立法努力建立一套符合我國國情和適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)制度要求、保證黨組織發(fā)揮政治核心作用的工作機制，建立健全發(fā)揮黨組織政治核心作用、參與企業(yè)重大問題決策的體制和機制，使黨的建設(shè)在企業(yè)中更具活力和生命力，也充分體現(xiàn)出有中國特色的現(xiàn)代企業(yè)制度。
第七，提高經(jīng)營管理人員的法律意識，樹立良好的法治觀念，以期提高經(jīng)營管理人員的依法管理水平。依法治國的過程就是使全社會形成法律秩序的過程。歷史證明，單純依靠法律和國家的強制力推行法律，國家和法律都是短命的。同樣公司企業(yè)法律的實施也是如此，只有廣大經(jīng)營管理人員真正理解法律所體現(xiàn)的價值觀，理解法律在保護主體權(quán)利和自由、維護社會秩序中的作用，才會有守法和法律監(jiān)督的自覺性。同時，只有具備足夠的法律知識，充分了解法律規(guī)范的內(nèi)容，經(jīng)營管理人員才有可能正確地行使權(quán)利和履行義務(wù)，才能提高依法管理經(jīng)營公司企業(yè)的水平和能力。
第八，加強執(zhí)法力度，維護市場的有效競爭，建立規(guī)范有效的市場秩序，為企業(yè)創(chuàng)造良好的公平競爭環(huán)境。
[1]崔勤之．對我國公司治理結(jié)構(gòu)的法理分析．法制與社會發(fā)展，1999，2．
[2]王治宇，呂來明．新編公司法教程．北京：中央民族大學(xué)出版社，1995．
[3]雷涵．我國公司法人機關(guān)權(quán)力制衡機制的公司法完善．法律科學(xué)，1997，6．
[4]萬翮．完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的法律思考．企業(yè)經(jīng)濟，2002，12．
[5]仇澄．對公司治理結(jié)構(gòu)的法律思考．蘇州絲綢工學(xué)院學(xué)報．2001,12．
