[ 劉君 ]——(2005-11-16) / 已閱54809次
不作為故意殺人罪的認(rèn)定
劉君
內(nèi)容提要 故意殺人罪在絕大多數(shù)情況下是以作為形式出現(xiàn)的，但生活中以不作為方式構(gòu)成的故意殺人罪也不鮮見(jiàn)。作為一種不純正不作為犯罪，無(wú)論是在理論上，還是在實(shí)踐中，認(rèn)定起來(lái)都是一個(gè)難點(diǎn)。本文著重對(duì)三種不同形式的不作為故意殺人罪的認(rèn)定進(jìn)行探討。
關(guān)鍵詞：刑法 不作為故意殺人罪 因果關(guān)系 義務(wù)來(lái)源
犯罪是危害社會(huì)、應(yīng)受刑罰懲罰的行為，犯罪行為可分為作為與不作為兩種基本形式。所謂作為，是指積極地實(shí)施某種動(dòng)作而危害社會(huì)的行為。不作為就是指消極地不履行某種義務(wù)所要求的動(dòng)作而危害社會(huì)的行為。
不作為犯罪則是指以不作為形式實(shí)現(xiàn)的犯罪，即負(fù)有特定法律義務(wù)（不僅僅是法律明文規(guī)定的義務(wù)）能夠履行該義務(wù)而不履行，因而危害社會(huì)依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。①不作為犯罪又有純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪之分。前者是指刑法明文規(guī)定的只能以不作為形式實(shí)施的犯罪，《刑法》261條規(guī)定的遺棄罪。后者指刑法規(guī)定的既可以由作為形式實(shí)施又可以由不作為形式實(shí)施的犯罪，如放火罪、爆炸罪和本文將著重探討的故意殺人罪等。為了使文章更顯條理性，本文在分析不作為故意殺人罪時(shí)的先后順序?yàn)橄汝U述不作為故意殺人罪的成立條件，緊接著論述不作為故意殺人罪中行為人作為義務(wù)的來(lái)源，最后重點(diǎn)對(duì)三種形式的不作為故意殺人罪的認(rèn)定作詳細(xì)分析、論述。
一、不作為故意殺人罪的成立條件
不作為故意殺人罪就是以不作為形式實(shí)施的侵害他人生命權(quán)利的犯罪。除了應(yīng)當(dāng)具備一般犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件外，其構(gòu)成還須具備以下特殊條件：
（一） 行為人負(fù)有阻止他人死亡的作為義務(wù)
行為人有阻止他為死亡的作為義務(wù)是不作為故意殺人罪的核心，反映了此種犯罪之基本犯罪事實(shí)和構(gòu)成要素的本質(zhì)特征。如果行為人對(duì)他人無(wú)任何阻止其死亡的法律義務(wù)（非道德義務(wù)），則其就根本不具備成為不作為故意殺人罪的犯罪主體資格。
（二）行為人有履行義務(wù)的可能性
行為人有履行義務(wù)的可能性，即行為人有防止他人死亡結(jié)果發(fā)生的能力。判斷行為人有無(wú)履行義務(wù)的可能性，必須結(jié)合行為當(dāng)時(shí)的客觀環(huán)境，以行為人本人的能力為依據(jù)。
（三）不作為行為與他人死亡之間具有刑法上的因果關(guān)系
行為人消極地不進(jìn)行某種義務(wù)所要求的動(dòng)作而發(fā)生了他人死亡的結(jié)果，這種死亡結(jié)果是行為人的不作為造成的，不作為與他人死亡結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。應(yīng)該說(shuō)不作為故意殺人罪中的因果關(guān)系的認(rèn)定是一個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題，近有學(xué)者提出“以條件關(guān)系和相當(dāng)關(guān)系作為不作為犯罪因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)或作為犯罪客觀的歸責(zé)，是理所當(dāng)然的”，②筆者同意。在不作為故意殺人罪中，條件關(guān)系即如果行為人為一定行為則損害結(jié)果就不會(huì)發(fā)生，那么行為人的不作為與損害結(jié)果之間具備條件關(guān)系，如果行為人為一定行為，損害結(jié)果仍會(huì)發(fā)生，則認(rèn)為無(wú)條件關(guān)系。在已經(jīng)具備條件關(guān)系下，還要運(yùn)用相當(dāng)關(guān)系進(jìn)行判斷，即行為人的不作為行為通常是否會(huì)引起損害結(jié)果的發(fā)生，亦可以說(shuō)有此不作為，發(fā)生他人死亡結(jié)果的概率有多大。這一概率的判斷應(yīng)當(dāng)以行為人自身的職業(yè)、文化程度、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)及周圍環(huán)境等綜合加以分析。如某甲帶鄰家小孩兒外出游玩，小孩兒不慎掉入路旁小河中，某甲擅于游泳但其也明知小孩兒水性極好便未予救助，不料上游水庫(kù)違反常規(guī)放水，將小孩兒沖走致使其溺水死亡。此例中如小孩兒掉入水后，某甲即拉其上水，則無(wú)論后來(lái)有何變化，小孩兒均不會(huì)死亡，因此，某甲的不作為與小孩兒之死有無(wú)前者即無(wú)后者的條件關(guān)系，但是，是否在小孩兒水性極好且水庫(kù)一般不會(huì)反常放水的情況下某甲的不作為也會(huì)導(dǎo)致小孩兒溺水死亡呢？答案是否定的！因此某甲的不作為與小孩兒之死并無(wú)相當(dāng)關(guān)系，對(duì)某甲的不作為不可歸責(zé)。在認(rèn)定因果關(guān)系時(shí)只有條件關(guān)系與相當(dāng)關(guān)系同時(shí)具備時(shí)才能認(rèn)為行為人的不作為與他人死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系。
二、不作為故意殺人罪的義務(wù)來(lái)源
行為人有阻止他人死亡的作為義務(wù)，但是該作為義務(wù)來(lái)源于何處呢？筆者認(rèn)為，作為不作為犯罪的一種形式，不作為故意殺人罪中的義務(wù)來(lái)源與不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源是一致的。我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源歷來(lái)存在著諸多不同的見(jiàn)解，具有代表性的主要有以下幾種：1、三來(lái)源說(shuō)。認(rèn)為不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源有：a、法律上明文規(guī)定的義務(wù)；b、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù)；c、由行為人先行行為引起的義務(wù)。③2、四來(lái)源說(shuō)。認(rèn)為不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源有：a、法律明文規(guī)定的義務(wù)；b、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；c法律行為引起的義務(wù)；d、由行為人先行行為引起的義務(wù)。④3、五來(lái)源說(shuō)。認(rèn)為不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源有：a、法律明文規(guī)定的義務(wù)；b、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；c、自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)；d、行為人先行行為引起的義務(wù)；e、在特殊場(chǎng)合下，公共秩序與社會(huì)公德要求履行的義務(wù)。⑤筆者認(rèn)為，無(wú)論是法律行為引起的義務(wù)，還是行為人自愿承擔(dān)的義務(wù)，行為人都必然要先實(shí)施一個(gè)法律行為或自愿承擔(dān)行為，而后才會(huì)引起某種義務(wù)。故此二者完全可以歸結(jié)為先行行為引起的義務(wù)中，實(shí)無(wú)單列的必要。而將“公共秩序和社會(huì)公德要求履行的義務(wù)”視為作為義務(wù)，勢(shì)必?zé)o限制地?cái)U(kuò)大不作為犯罪的范圍，易與罪刑法定主義相悖，且這種義務(wù)是一般社會(huì)公德義務(wù)，違反此種義務(wù)固然應(yīng)受道德遣責(zé)，但卻不應(yīng)由行為人承擔(dān)法律責(zé)任乃至刑事責(zé)任。
經(jīng)過(guò)分析，可見(jiàn)上述義務(wù)來(lái)源說(shuō)中的三來(lái)源說(shuō)是正確的，也符合司法實(shí)踐的需要。但對(duì)于這三個(gè)義務(wù)來(lái)源如何正確、合理地界定又存在一些疑難。對(duì)此，筆者認(rèn)為：1、法律明文規(guī)定的義務(wù)。筆者同我國(guó)現(xiàn)今多數(shù)學(xué)者意見(jiàn)一致，即法律明文規(guī)定的義務(wù)并不限于刑法的明文規(guī)定，也包括民法、婚姻法、行政法規(guī)等非刑事法律明文規(guī)定，但要注意的是，并非違反非刑事法律明文規(guī)定的義務(wù)都能構(gòu)成不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源尤其是不作為故意殺人罪的義務(wù)來(lái)源，只有那些經(jīng)過(guò)刑法認(rèn)可或要求的，才能視為是不作為故意殺人罪中行為人所負(fù)的作為義務(wù)的來(lái)源。2、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)。擔(dān)任某種職務(wù)或從事某種業(yè)務(wù)的人，其職務(wù)本身或業(yè)務(wù)的性質(zhì)就會(huì)決定他負(fù)有某種特定的義務(wù) ，如醫(yī)生對(duì)患者的救助義務(wù)。3、先前行為引起的義務(wù)。這主要是指由于行為人先前實(shí)施的某一行為，從而使行法律所保護(hù)的某種權(quán)利處于危險(xiǎn)狀態(tài)，而產(chǎn)生的防止危害死亡結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。
三、三種形式的不作為故意殺人罪的認(rèn)定
由于我國(guó)刑法對(duì)不純正不作為犯罪未有一般性的規(guī)定，因而許多不作為犯罪包括不作為故意殺人罪，在司法實(shí)踐的認(rèn)定中往往被忽視，這一問(wèn)題的解決，有待于立法進(jìn)一步完善和刑法理論對(duì)有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行更深入的探討。下面，筆者試對(duì)不作為故意殺人罪中的幾個(gè)問(wèn)題略作分析：
(一)如何認(rèn)定違反法律明文規(guī)定義務(wù)的不作為故意殺人罪
對(duì)于違反法律明文規(guī)定的義務(wù)而構(gòu)成的不作為故意殺人罪，理論界與實(shí)務(wù)界中爭(zhēng)議最大的莫過(guò)于是違反我國(guó)《婚姻法》第20條第1款“夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)”這一明文規(guī)定時(shí)是否可以構(gòu)成故意殺人罪？本文也正試圖對(duì)此加以探討。試舉一案例：夫妻A、B，二人長(zhǎng)期感情不和，一日B對(duì)A說(shuō)：“我不想活了”。A說(shuō)：“隨你便，死了更好”。B一氣之下跳入自家養(yǎng)魚(yú)池塘中，A雖深諳水性且明知B不識(shí)水性卻視而不見(jiàn)，揚(yáng)長(zhǎng)而去，B溺水死亡。本案中，A是否構(gòu)成故意殺人罪呢？筆者對(duì)此持肯定態(tài)度。但本案中有些問(wèn)題是值得研究的。
一、 A是否有法律明文規(guī)定的作為義務(wù)呢？
我國(guó)《婚姻法》第20條第1款：“夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)”。這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)是夫妻間在對(duì)方發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)所負(fù)作為義務(wù)的來(lái)源。但學(xué)界對(duì)此卻有兩種不同觀點(diǎn)：一是認(rèn)為我國(guó)《婚姻法》明文規(guī)定夫妻間有扶養(yǎng)的義務(wù)是限于物質(zhì)上的共享和精神上的撫慰。⑥另一種則認(rèn)為我國(guó)婚姻法明文規(guī)定夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，但是并未規(guī)定有相互救助的義務(wù)。⑦筆者認(rèn)為這兩種觀點(diǎn)均值得商榷，首先，依《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)“扶養(yǎng)”這一詞條的解釋就是“養(yǎng)活”，顯然“養(yǎng)”是手段，“活”是目的。至于怎能么“養(yǎng)”，如何“養(yǎng)”用什么形式去“養(yǎng)”，則無(wú)限制也沒(méi)有必要限制。盡管生活中物質(zhì)共享與精神撫慰是最常用的扶養(yǎng)形式，但是最常用的絕不是惟一的，也不是排他的。因此，不應(yīng)對(duì)“扶養(yǎng)”作限制解釋將它局限于“物質(zhì)上的共享和精神上的撫慰”。第二種觀點(diǎn)實(shí)際上是說(shuō)扶養(yǎng)不是救助或救助乃扶養(yǎng)形式之外，似有形而上學(xué)之嫌，對(duì)于成文法中某一詞項(xiàng)的理解不可能是孤立地、絕對(duì)地僅就該詞本身加以理解，而應(yīng)當(dāng)通過(guò)詞語(yǔ)本身結(jié)合立法原意深究其終極目的，如前所述，扶養(yǎng)就是養(yǎng)活，當(dāng)然要以被扶養(yǎng)者生命存在為前提，如果連被扶養(yǎng)者生命都不保護(hù)，就根本談不上扶養(yǎng)義務(wù)了。扶養(yǎng)包括救助，如果一味簡(jiǎn)單地就詞論詞，那么法律將無(wú)從適用，如“打死人”是“打死”不是“殺”，是否不追究刑事責(zé)任呢？
二、該“扶養(yǎng)義務(wù)”是否已為刑法所認(rèn)可？
正如前文所述，違反非刑事法律明文規(guī)定的義務(wù)并非當(dāng)然的構(gòu)成不作為故意殺人罪，而是要該義務(wù)為刑法所認(rèn)可或要求，否則的話也只能要求當(dāng)事人承擔(dān)其他責(zé)任而非刑事責(zé)任。那么，我國(guó)《婚姻法》21條的規(guī)定是否已為我國(guó)《刑法》所認(rèn)可或要求呢？《刑法》261條：“對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作為不作為犯罪的典型，遺棄罪中誰(shuí)對(duì)誰(shuí)應(yīng)進(jìn)行扶養(yǎng)，即誰(shuí)有扶養(yǎng)義務(wù)，當(dāng)然是來(lái)源于《婚姻法》20條（夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)）和21條（父母子女間有相互撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務(wù)）。由此可見(jiàn)，我國(guó)刑法對(duì)婚姻法中的扶養(yǎng)義務(wù)是認(rèn)可或要求了的。但有學(xué)者指出：此扶養(yǎng)義務(wù)僅僅是在《刑法》261條中得到認(rèn)可，而不及于其他罪名。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有失偏頗。首先，得到刑法的認(rèn)可絕不能等同于必須在刑法條文中有文字表述，作為簡(jiǎn)單罪狀的故意殺人罪并沒(méi)有具體描述犯罪特征，僅從“故意殺人的”這五個(gè)字中是無(wú)法得到該罪的種種表現(xiàn)形式的，甚至連其是否存在不作為形式都無(wú)從肯定。但理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)不作為故意殺人罪的存在是一致同意的�？梢�(jiàn)，對(duì)某一法律條文絕不能停留在其表面文字的簡(jiǎn)單、機(jī)械地理解上。刑法分則是一個(gè)整體，既然扶養(yǎng)義務(wù)在遺棄罪中得到了認(rèn)可，而遺棄罪是刑法規(guī)定的犯罪，那么就應(yīng)當(dāng)能夠推出扶養(yǎng)義務(wù)在刑法規(guī)定的犯罪中得到認(rèn)可的結(jié)論。在不同的犯罪侵犯同一客體（公民人身權(quán)利）的情況下，不應(yīng)機(jī)械、教條地理解、適用法律。
其次，單純地認(rèn)為“扶養(yǎng)義務(wù)”為刑法261條所單獨(dú)認(rèn)可，就勢(shì)必得出在侵犯同一客體的不同罪名中，相同的法定義務(wù)在刑法此條文中得到了認(rèn)可，而在刑法彼條文中又沒(méi)有得到認(rèn)可，使得刑法對(duì)犯罪的界定失去了同一性和完整性。
最后，作為同樣是未盡扶養(yǎng)義務(wù)的兩個(gè)犯罪中，一般侵犯公民人身權(quán)利的遺棄罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，而嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的故意殺人罪卻不能被追究刑事責(zé)任，有悖于罪、責(zé)、刑相適應(yīng)的刑法基本原則。
綜上，筆者認(rèn)為所舉案例中A的行為完全過(guò)程符合不作為故意殺人罪的成立條件。1、A在其妻跳入池塘后有救助其生命的作為義務(wù)。2、A有能力實(shí)施救助行為而未實(shí)施。3、A的不作為合乎規(guī)律地導(dǎo)致了其妻的死亡結(jié)果的發(fā)生，A之不作為與B之死亡具備刑法上的因果關(guān)系。
（二）如何認(rèn)定違反職務(wù)、業(yè)務(wù)上的要求構(gòu)成的不作為故意殺人罪
從事某項(xiàng)工作的人，其職務(wù)或業(yè)務(wù)本身就要求他負(fù)有某種特定的義務(wù)。這種特定義務(wù)不同于前述的法定義務(wù)，前者是以某種特定身份為前提，不論行為人從事什么工作、擔(dān)任何種職務(wù)，只要他具有該種身份就必須履行特定義務(wù)，如夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)。而后者是以行為人所擔(dān)任的職務(wù)或從事的職業(yè)為前提，它是由有關(guān)法規(guī)、規(guī)章制度和管理制度加以明確的，行為人在執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)時(shí)必須履行自己的義務(wù)。一個(gè)被教科書(shū)作為典型例子的案件是：某市幼兒園保育員王某（女，30歲）于某日下午帶領(lǐng)14名兒童外出游玩，途中幼女李某（女，約3歲）失足墮入路旁糞池，王見(jiàn)狀只向農(nóng)民高聲呼救，不肯跳入糞池救人。此時(shí)，一中學(xué)生劉某（男，17歲）路過(guò)此地，聞聲即跑到糞池觀看，并同王某在附近農(nóng)田內(nèi)拔得小竹竿一根，經(jīng)探測(cè)得知糞水約有80公分（半人）深，但王、劉二人均不肯下糞池救人，只共同高呼求救，等農(nóng)民張某趕來(lái)跳下糞池救人，幼兒李某已溺死。保育員王某因其職務(wù)上的要求而負(fù)有保護(hù)幼兒安全的作為義務(wù)，能搶救幼兒李某而不予搶救，致李某溺死，王某構(gòu)成不作為的故意殺人罪。⑧但是，由于不作為犯罪是一個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題，司法實(shí)踐中認(rèn)定不作為故意殺人罪還存在許多疑難問(wèn)題。筆者認(rèn)為實(shí)踐中在認(rèn)定違反職務(wù)、業(yè)務(wù)的要求構(gòu)成的不作為故意殺人罪時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
一是要注意義務(wù)的對(duì)象，犯罪作為對(duì)公民的行為的一種最為嚴(yán)厲的評(píng)價(jià)，不應(yīng)當(dāng)允許其設(shè)定過(guò)于寬泛的構(gòu)成條件，否則就會(huì)使任何一公民隨時(shí)面臨犯罪的危險(xiǎn)。作為義務(wù)的對(duì)象必須嚴(yán)格限定在行為人職務(wù)或業(yè)務(wù)的范圍內(nèi)所指向的特定的對(duì)象，而不是職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍內(nèi)所產(chǎn)生的廣義上的所有對(duì)象，所舉案例中王某如是發(fā)現(xiàn)其所帶領(lǐng)的14名兒童以外的另一幼女掉入糞池中而拒絕救助，因?yàn)樵撚着⒎瞧渎殑?wù)所指向的對(duì)象，而只是這一職務(wù)所產(chǎn)生的廣義上的對(duì)象，所以她對(duì)該幼女便無(wú)作為義務(wù)，當(dāng)然也就不會(huì)構(gòu)成不作為故意殺人罪。
二是要注意義務(wù)的時(shí)限，必須是在行為人執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)之時(shí)，一般是指工作時(shí)間（特殊情況下，如加班、受單位指派業(yè)余時(shí)間從事工作亦應(yīng)認(rèn)為是執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)），因?yàn)椤奥殑?wù)”、“業(yè)務(wù)”存在的前提就是工作中，工作之外當(dāng)然無(wú)職務(wù)、業(yè)務(wù)可言，自然無(wú)作為義務(wù)存在的余地，也就不可能構(gòu)成不作為故意殺人罪。例如某保育員是在下班后看到其所看護(hù)的幼兒掉入糞池內(nèi)而拒絕施救，這種行為便與普通過(guò)路人不實(shí)施救助一樣，僅具有道德上的否定評(píng)價(jià)，而無(wú)刑事責(zé)任可追究。
三是對(duì)于職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，原則上應(yīng)當(dāng)限于有職責(zé)守則條例等明文規(guī)定的內(nèi)容，我國(guó)目前部門、行業(yè)職責(zé)規(guī)范化管理尚不健全，因而對(duì)于本行業(yè)公認(rèn)的職務(wù)、業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)就不應(yīng)當(dāng)以本單位、本行業(yè)未作明確規(guī)定為由加以否認(rèn)。還以保育員為例，保育員有保護(hù)幼兒生命健康的義務(wù)乃該行業(yè)所公認(rèn)，實(shí)踐中就不能因?yàn)閭�(gè)別幼兒園的制度規(guī)范中未對(duì)其加以明確要求而否認(rèn)該項(xiàng)義務(wù)。
（三）如何認(rèn)定違反先行行為引起的義務(wù)構(gòu)成的不作為故意殺人罪
行為人由于自己的行為給法律保護(hù)的利益造成一定的危險(xiǎn)，他就產(chǎn)生了采取積極的行動(dòng)防止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。就故意殺人罪而言，如果行為人因先前的行為給他人的生命安全造成危險(xiǎn)，而行為人對(duì)此具有認(rèn)識(shí)能力，有條件采取積極措施防止他人死亡結(jié)果的發(fā)生卻放任不管，最終致人死亡，則行為人就構(gòu)成了基于先行行為的不作為故意殺人罪。筆者以為此種形式的不作為故意殺人罪須有以下兩個(gè)特殊條件：1、先行行為具有使他人死亡結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，即先行行為具有造成他人死亡的確定性和緊迫性，如果沒(méi)有其他因素的介入，死亡結(jié)果必然發(fā)生。2、先行行為有使他人死亡結(jié)果發(fā)生的直接性，即他人死亡與是行為人未履行先行行為這一義務(wù)所直接造成成的。有學(xué)者認(rèn)為“先行行為必須是在客觀上違反義務(wù)的，具有違法性，但不必是有責(zé)的”，并將其作為第三個(gè)特殊條件，論者認(rèn)為一個(gè)合法的先行行為即使產(chǎn)生某種危險(xiǎn)，也不構(gòu)成犯罪，比如甲持刀殺乙，乙為保護(hù)自己的生命，反而將甲砍成重傷，乙眼見(jiàn)甲流血不止，但不予送醫(yī)院進(jìn)行救治。這種情況下，乙的行為系正當(dāng)防衛(wèi)，是法律賦予的權(quán)利行使行為，是合法的，乙的正當(dāng)防衛(wèi)行為并不引起其作為（積極救治）的義務(wù)，盡管其行為包含著甲死亡的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。⑨筆者以為本案中乙的行為所以不構(gòu)成犯罪并非因?yàn)樗南刃行袨楹戏ǎ卜撬南刃行袨椴灰鹱鳛榱x務(wù)，而是因?yàn)樗牟蛔鳛樾袨槟耸恰缎谭ā?0條3款規(guī)定的當(dāng)然免責(zé)行為，即他的不作為行為是阻卻犯罪成立的，先行行為與不作為之行為是兩個(gè)彼此獨(dú)立的行為乃是正確認(rèn)識(shí)此問(wèn)題的關(guān)鍵所在。如案例：在寒冬的傍晚，甲、乙兩人在人煙稀少的山路上因瑣事發(fā)生爭(zhēng)吵，甲拾起地上一木棍打向乙的手臂，并揚(yáng)言要打死他，乙在防衛(wèi)躲閃過(guò)程中踹中甲的腳踝，使其摔倒并致其踝骨扭傷無(wú)法站立行走，甲遂停止攻擊行為并哀求乙助其脫離險(xiǎn)境，乙則揚(yáng)長(zhǎng)而去，甲終因天氣寒冷加之行走不便無(wú)法回家而被凍死。若依上述學(xué)說(shuō)，乙之行為并未超過(guò)防衛(wèi)的必要限度，完全是合法行為亦不應(yīng)引起作為義務(wù)，是否無(wú)刑事責(zé)任可追究呢？筆者認(rèn)為答案是否定的，結(jié)合本案的客觀環(huán)境分析，乙的行為完全已致甲的生命處于現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)之中，此時(shí)乙必然由先前行為產(chǎn)生了幫助甲脫離險(xiǎn)境的義務(wù)，乙未履行此義務(wù)，且此不作為行為不符合《刑法》20條3款所列阻卻犯罪事由之行為，所以本案中乙的行為是構(gòu)成不作為故意殺人罪的，可見(jiàn)，對(duì)先行行為不應(yīng)過(guò)分強(qiáng)調(diào)行為的性質(zhì)（合法與否）。
司法實(shí)踐中，由先行行為引起而構(gòu)成的不作為故意殺人案件中，比較常見(jiàn)、典型多發(fā)的一類案件當(dāng)屬行為人交通肇事后逃逸致人死亡的案件，因而，正確認(rèn)識(shí)此類案件的特征，做到定性準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)就具有重大的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。先行行為包括違法行為，理論界對(duì)此無(wú)爭(zhēng)議，但是否包括犯罪行為則有不同觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為行為人實(shí)施犯罪行為后，有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任，但沒(méi)有義務(wù)防止危害后果的發(fā)生，如果行為人自動(dòng)防止危害結(jié)果發(fā)生，則是減免刑罰的理由；如果行為人沒(méi)有防止危害結(jié)果的發(fā)生，則負(fù)既遂罪的刑事責(zé)任；如果行為人沒(méi)有防止更嚴(yán)重的結(jié)果發(fā)生，則負(fù)結(jié)果加重犯的刑事責(zé)任。如果認(rèn)為先行行為包括犯罪行為則會(huì)使絕大多數(shù)一罪變?yōu)閿?shù)罪，是不合適的。⑩筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)似有不妥之處，先行行為包括犯罪行為當(dāng)然不是說(shuō)任何先前的犯罪行為都會(huì)引起其作為的義務(wù)，而是要這種先前的犯罪行為必須具有危害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)，才有作為義務(wù)的問(wèn)題，也就是說(shuō)它要受到前述第一個(gè)特殊條件的制約。此外，筆者認(rèn)為，作為先前行為，它只能是積極的作為而不可能是消極的不作為，因?yàn)樽鳛榕c不作為是相互對(duì)立的，不作為不可能再次引起不作為，既然如此，則可認(rèn)為當(dāng)事人存在有兩個(gè)行為，一個(gè)作為，一個(gè)不作為，在刑法沒(méi)有特別規(guī)定情況下（如吸收犯、結(jié)果加重犯等），讓兩個(gè)行為行到不同的評(píng)價(jià)并無(wú)不合適之處。綜上，筆者以為交通肇事逃逸致人死亡的情況下，只要逃逸行為本身使得受害人生命處于現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)當(dāng)中（前述第一個(gè)條件），并且行為人有能力救助而不予救助致人死亡就應(yīng)當(dāng)追究行為人不作為故意殺人罪的刑事責(zé)任。但是依照我國(guó)現(xiàn)行《刑法》133條規(guī)定，因逃逸致人死亡的，仍然只定交通肇事罪一罪，那么按照罪刑法定的要求，實(shí)踐中對(duì)此類行為就不能再定故意殺人罪實(shí)施并罰�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理交通肇事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條：“行為人在交通肇事逃逸后為逃避法律追究，將被害人帶離現(xiàn)場(chǎng)后隱藏或者遺棄，致使被害人無(wú)法得到救助而死亡或者嚴(yán)重殘疾的，應(yīng)當(dāng)分別依照刑法232條、第234條第二款的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰”�？梢哉f(shuō)這是由司法解釋所規(guī)定的由先行行為引起的義務(wù)的不作為故意殺人罪，不過(guò)依照此解釋，實(shí)質(zhì)上先行行為并非是交通肇事行為，面是“隱藏或遺棄”這一行為，也就是如果行為人肇事后只要不將傷者帶離現(xiàn)場(chǎng)后遺棄或隱藏，他就不可能構(gòu)成故意殺人罪。實(shí)際上仍未對(duì)肇事行為本身予以評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為現(xiàn)行《刑法》對(duì)于交通肇事逃逸致人死亡的處罰規(guī)定似有放縱犯罪之嫌，建議在修正刑法時(shí)應(yīng)對(duì)133條予以修正，做到罪、責(zé)、刑相適應(yīng)。
四、結(jié)語(yǔ)
本文所著重探討的三種形式的不作為故意殺人罪的認(rèn)定問(wèn)題，至今在理論界還沒(méi)有取得共識(shí)，司法實(shí)踐中各地也是作法不一，但是不作為故意殺人罪的社會(huì)危害性、應(yīng)受刑罰懲罰性是不容置疑的。本文謹(jǐn)以“不作為故意殺人罪的認(rèn)定”為題作以上粗淺的論述，不當(dāng)之處還望多多指教。
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① 參見(jiàn)中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院專業(yè)組編《刑事法專論》（上），中國(guó)方正出版社，1998年版，第740頁(yè)。
② 廣東非凡精誠(chéng)律師事務(wù)所主編《活的法律》，商務(wù)印書(shū)館，2001年版，第138頁(yè)。
③ 左振聲主編《殺人犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社，2000年版，第101頁(yè)。
④ 高銘暄主編《新編中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998年版，第118—119頁(yè)。
⑤ 劉家琛主編《新刑法新問(wèn)題新罪名通釋》，人民法院出版社，1998年版，第78—80頁(yè)。
⑥ 陳興良主編《刑事法判解》，法律出版社，2001年版，第57頁(yè)。
⑦ 趙秉志主編《中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究》分則篇（三），法律出版社，2001年版，第42頁(yè)。
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