[ 鄭成思 ]——(2000-1-1) / 已閱48052次
《合同法》與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的相互作用
鄭成思
一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究與中國(guó)合同法的起草
(一)《合同法》分則中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同。
《合同法》頒布后，起草參加者及知識(shí)產(chǎn)權(quán)主管與研究機(jī)構(gòu)之外的人們，曾吃驚地發(fā)現(xiàn)：“分則”部分中，在技術(shù)合同之外幾乎排除了其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同。而無(wú)論1995年3月出臺(tái)的合同法“專家建議稿”，還是1995年7月出臺(tái)的全國(guó)人大法工委的合同法“試擬稿”，都包容了一大部分版權(quán)合同、商標(biāo)合同分則。同一時(shí)期的報(bào)刊上的專家論述，也多是希望盡可能地把各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同統(tǒng)統(tǒng)收入分則。1
從這一變化，可以反映出中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)界對(duì)《合同法》起草的參與，以及中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究成果對(duì)《合同法》形成的影響。
從1995年下半年起，直到1999年2月，知識(shí)產(chǎn)權(quán)界學(xué)者以論文形式、知識(shí)產(chǎn)權(quán)主管機(jī)關(guān)以專題報(bào)告形式，不斷指出原有各種草案中，因?qū)χR(shí)產(chǎn)權(quán)缺乏深入研究而反映出的滯后2、概念性錯(cuò)誤3等等，希望能夠在日后深入研究的基礎(chǔ)上，由專門法去規(guī)范這類合同4。這些意見不僅大部分被《合同法》起草過(guò)程所采納，而且反映在九屆人大二次會(huì)議關(guān)于《合同法》的說(shuō)明中。按“說(shuō)明”所述，《合同法》中第123條對(duì)一大部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同應(yīng)由什么法去規(guī)范，作了原則性規(guī)定。
只是在專利領(lǐng)域，“不納入合同法分則”的呼聲及專利合同的特殊性問(wèn)題，反映到立法機(jī)關(guān)過(guò)遲，已很難把它們?cè)诙虝r(shí)間從“技術(shù)合同”分則中摘出。不過(guò)，《合同法》第355條，已經(jīng)作了補(bǔ)救，即極特殊地規(guī)定了其他法律乃至“行政法規(guī)”如果對(duì)專利合同、專利申請(qǐng)合同的規(guī)定與《合同法》不一致，則依照那些法律及行政法規(guī)。這實(shí)際上仍舊等于把專利合同從分則中又摘了出去。
(二)權(quán)利與載體的可分性——知識(shí)產(chǎn)權(quán)在有形貨物買賣中應(yīng)予注意之點(diǎn)
一方面，《合同法》中基本摘除了知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同分則；另一方面，《合同法》又并未完全置知識(shí)產(chǎn)權(quán)于不顧。因?yàn)�，在并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)的交易中，有時(shí)會(huì)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題。《合同法》第137條規(guī)定：“出賣具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件等標(biāo)的物的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的以外，該標(biāo)的物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不屬于買受人。”
在較早的“專家建議稿“及”試擬稿”中，并無(wú)這一條；在1998年9月7日公布征求意見的草案中，雖有這一條，但沒(méi)有兩個(gè)逗號(hào)中間的那半句話。經(jīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的建議而最后形成的這個(gè)條文，既明確了知識(shí)產(chǎn)權(quán)之“權(quán)”在通常情況下不隨物轉(zhuǎn)移，又照顧到諸如我國(guó)《著作權(quán)法》第18條的特例及當(dāng)事人自愿權(quán)隨物轉(zhuǎn)的情況。這一條仍舊存在的缺點(diǎn)是：以“軟件”為例不夠典型。因?yàn)椤败浖痹诂F(xiàn)代恰恰是本身可以沒(méi)有可轉(zhuǎn)移之載體的網(wǎng)絡(luò)傳輸作品之一(亦即“直接電子商務(wù)”的買賣標(biāo)的)。如果以“藝術(shù)作品原件”之類為例，也許更有利于說(shuō)明問(wèn)題。這個(gè)意見并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)界未曾提出。只是由于更多、更重大的對(duì)《合同法》草案加以修改的其他意見在同一時(shí)期過(guò)于引人矚目，這類枝節(jié)性意見則未被顧及了。
(三)商業(yè)秘密的特殊保護(hù)
如果說(shuō)在《合同法》“技術(shù)合同”分則之外，有什么直接與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的條款的話，那么除了上述第137條外，就只有第43條了。這條規(guī)定“當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂�。泄露或者不正�?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！�
合同未成立，仍舊須依《合同法》承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這在一般人看來(lái)是說(shuō)不通的，因而在直至1998年12月之前的諸草案中，也并無(wú)此說(shuō)。但畢竟國(guó)際上多年的貿(mào)易活動(dòng)(尤其是技術(shù)秘密的貿(mào)易活動(dòng))已把這種責(zé)任作為慣例。這種慣例多年前已見于國(guó)外專著及國(guó)際組織文件中5，并被介紹到中國(guó)6。所以《合同法》最后接受了這種看似違背常理，卻又是保護(hù)商業(yè)秘密所必不可少的規(guī)定。
(四)電子商務(wù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)
國(guó)際與國(guó)內(nèi)的電子商務(wù)活動(dòng)，均不是首先在知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)(哪怕是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)核心產(chǎn)業(yè)”如軟件產(chǎn)業(yè))中開展起來(lái)的。但在國(guó)際組織中，它卻是首先在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織中受到高度重視，并被列為其締約準(zhǔn)備項(xiàng)目之一。在國(guó)內(nèi)的科研領(lǐng)域，又首先是知識(shí)產(chǎn)權(quán)界開始這方面研究的。原因是無(wú)論間接電子商務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)廣告(也可理解為網(wǎng)絡(luò)上的“要約邀請(qǐng)”)、網(wǎng)絡(luò)上的合同談判與簽約，還是直接電子商務(wù)中的影視作品、錄音作品乃至文學(xué)作品的銷售，均會(huì)廣泛涉及商標(biāo)權(quán)、版權(quán)等傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，及域名權(quán)等新興知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以及不同權(quán)利之間的沖突。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)界已經(jīng)走在前面的對(duì)電子商務(wù)研究，發(fā)現(xiàn)了較早《合同法》草案完全未顧及電子合同的法律地位，可能使該法在這一領(lǐng)域滯后的問(wèn)題，促使《合同法》增加了這部分內(nèi)容。
當(dāng)然，發(fā)達(dá)國(guó)家如德國(guó)，發(fā)展中國(guó)家如新加坡等國(guó)的電子商務(wù)立法來(lái)看，我國(guó)《合同法》中現(xiàn)有的幾條對(duì)電子合同的規(guī)定，是遠(yuǎn)不夠用的。今后可能會(huì)增加“電子合同”分則，或另立電子合同法規(guī)。但《合同法》總則中的現(xiàn)有規(guī)定，畢竟有利于鼓勵(lì)有條件的企業(yè)進(jìn)入這一“知識(shí)經(jīng)濟(jì)”的貿(mào)易領(lǐng)域，也有利于將來(lái)更細(xì)化的法規(guī)(或分則)的出臺(tái)。
(五)“合同”的定義與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的變更
究竟在合同的定義條款(亦即《合同法》第2條)把合同界定在“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”之內(nèi)，還是界定在“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”之內(nèi)，在《合同法》整個(gè)立法過(guò)程中一直存在爭(zhēng)論�！逗贤ā纷罱K選擇了后者，并不意味著堅(jiān)持德國(guó)“形式主義”理論的學(xué)派占了上風(fēng)。雖然定義下得寬些，比定義下得窄些更不易出偏差，但認(rèn)為將原草案的“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”修改為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”并非實(shí)質(zhì)性修改7，確是有一定道理的。
從實(shí)踐中知識(shí)產(chǎn)權(quán)變更(即轉(zhuǎn)讓)的情況來(lái)看，無(wú)論法國(guó)的“意思主義”(按這種理論，應(yīng)把“合同”界定在“債權(quán)債務(wù)”范圍內(nèi))、還是德國(guó)的“形式主義”(按這種理論，則應(yīng)界定在“民事權(quán)利義務(wù)”之內(nèi))，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的變更面前，都有不可逾越的障礙。
按照法國(guó)的“意思主義”，債權(quán)合同覆蓋了整個(gè)物的交易過(guò)程；物權(quán)變更是債權(quán)合同的結(jié)果，在債權(quán)合同之外，不存在直接引起物權(quán)變更的其他合同；無(wú)論“交付”行為還是“登記”行為，都不過(guò)是對(duì)抗第三方的條件。
但是，法國(guó)“意思主義”論者忘記了(或不了解)專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓登記，決不僅僅是“對(duì)抗第三方的條件”而已。一部汽車在一個(gè)時(shí)間里只可能有一個(gè)人在駕駛，一項(xiàng)專利則在同一時(shí)間可能有上百人在分別獨(dú)立地使用。專利的轉(zhuǎn)讓如果缺少了登記(及其后必然結(jié)果的“公告”)，則無(wú)人知曉，也極難推斷這百人中誰(shuí)是權(quán)利的“所有人”，誰(shuí)是權(quán)利的“被許可人。于是進(jìn)一步的社會(huì)活動(dòng)就無(wú)從開展了。這是無(wú)形的知識(shí)產(chǎn)權(quán)與有形物的財(cái)產(chǎn)權(quán)完全不同的地方。
按照德國(guó)的“形式主義”，則物權(quán)變更除債權(quán)合同的“意思”之外，另有“外在形式”；這種理論認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)的變更須有債權(quán)合同的“意思”加登記行為，動(dòng)產(chǎn)的變更須有債權(quán)合同的“意思”加交付行為，亦即債權(quán)合同之外，另有物權(quán)合同，二者相加，財(cái)產(chǎn)權(quán)的變更方能完成。
但德國(guó)的“形式主義”論者論到這里卻忘記了：版權(quán)轉(zhuǎn)讓中，既無(wú)任何可交付之物，又無(wú)需任何登記。該轉(zhuǎn)讓合同一旦簽字，有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)就自然地變更了。這里不能說(shuō)“形式主義”論者不了解實(shí)踐中的這一特例。因?yàn)檫@些論者在自己的專著中明明把“著作權(quán)”(即版權(quán))稱為“權(quán)利物權(quán)”。就是說(shuō)，在述及物權(quán)變更時(shí)本應(yīng)想到它，而不僅僅想到“動(dòng)產(chǎn)”與“不動(dòng)產(chǎn)”。
這樣看來(lái)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究的成果，有可能促進(jìn)我國(guó)民法有關(guān)債權(quán)及物權(quán)的研究，指出其尚待深化的問(wèn)題，并有可能回答其中的部分問(wèn)題。
二、《合同法》總則與知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同
(一)一般規(guī)定
《合同法》中雖未包含多數(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同(而且將來(lái)即使補(bǔ)充分則，也未必補(bǔ)入)，但《合同法》總則中的大多數(shù)原則(即除去顯然只適用于有形物交易或服務(wù)貿(mào)易的外)，仍然適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同。尤其是以下幾條一般規(guī)定：
第123條，其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第124條，本法分則或者其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。
第125條，當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。
合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。
第128條，當(dāng)事人可以通過(guò)和解或者調(diào)解解決合同爭(zhēng)議。
當(dāng)事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。涉外合同的當(dāng)事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。當(dāng)事人沒(méi)有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無(wú)效的，可以向人民法院起訴。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書；拒不履行的，對(duì)方可以請(qǐng)求人民法院執(zhí)行。
在這幾條里，應(yīng)特別注意，第123條是其他幾條及全部總則適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同時(shí)的總前提。對(duì)于專利合同及專利申請(qǐng)合同，由第355條增加了其他“行政法規(guī)”另有規(guī)定的情況，則可能在實(shí)踐中比版權(quán)合同、商標(biāo)合同更“自由”一些。
(二)合同訂立條款中，弱勢(shì)一方可依靠的內(nèi)容。
在知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同中，尤其是版權(quán)合同類下的出版合同中，創(chuàng)作者在大多數(shù)情況下處于弱勢(shì)�！逗贤ā返�12條在起草后期增加了“當(dāng)事人可以參考各類合同的示范文本”一句，即含有從某一側(cè)面扶助弱勢(shì)一方的意義。國(guó)家版權(quán)局是國(guó)內(nèi)較早的提供示范合同的行政主管機(jī)關(guān)。它于1992年1月頒布的《圖書出版合同》等示范合同，條款均比較合理，并無(wú)對(duì)創(chuàng)作者不利的內(nèi)容。但至今國(guó)內(nèi)大多數(shù)出版社自定的“格式合同”，則幅度不同地改變了版權(quán)局示范合同的原樣而有利出版社。多數(shù)創(chuàng)作者面臨這類格式合同，又往往不知是否可改回版權(quán)局示范合同的原樣，或不知怎樣改才合理，或不敢提出更改格式合同的建議�？傊�，結(jié)果大都是創(chuàng)作者不情愿地“接受”了有關(guān)格式合同。
在現(xiàn)有的《合同法》總則中，至少有三條可以為處于弱勢(shì)一方的創(chuàng)作者撐腰了。
首先，如果合同尚未簽訂，創(chuàng)作者可以要求把對(duì)方的格式合同修改得更公平一些。這時(shí)可援引的是《合同法》第3條，即“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方”。
而實(shí)踐中往往是合同并未按創(chuàng)作者的意愿簽訂，履行中創(chuàng)作者越想越“堵心”。例如，如果出版社按國(guó)家規(guī)定的稿酬標(biāo)準(zhǔn)付費(fèi)，僅僅能成為“專有出版權(quán)”許可或有限期轉(zhuǎn)讓的“對(duì)價(jià)”(Consideration)。許多出版社卻在格式合同中約定了自己按國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)支付稿費(fèi)之后，創(chuàng)作者的出版權(quán)、在全世界各語(yǔ)種的翻譯權(quán)、改編權(quán)、乃至廣播權(quán)等等，統(tǒng)統(tǒng)歸了出版社。這種合同簽訂之后，創(chuàng)作者若感到對(duì)自己不公，就可以援引《合同法》第54條，即：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：
(一)因重大誤解訂立的；
(二)在訂立合同時(shí)顯失公平的。
一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。
當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。
如果對(duì)方提供的格式合同既未在談判時(shí)修改，也未在履行中變更或撤銷，則在合同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，創(chuàng)作者切勿忘記了《合同法》第41條：對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。
(三)合同成立與生效的要件
《合同法》總則申明：凡是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)采用書面形式的合同，均須采用書面形式(第10條)。這一規(guī)定幾乎適用于所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及許可�！吨鳈�(quán)法實(shí)施條例》(行政法規(guī))第32條，規(guī)定了版權(quán)合同均須采用書面形式�！秾＠ā返�10條、第12條，也都明文規(guī)定了專利合同、專利申請(qǐng)合同須采用書面形式。《商標(biāo)法》第25條、26條、《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第21條、35條，也均明文規(guī)定或暗示了商標(biāo)合同均須采用書面形式。
至于《合同法》第36條怎樣對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同適用，將來(lái)在司法或仲裁程序中可能會(huì)遇到問(wèn)題。這一條規(guī)定：
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