[ 歐錦雄 ]——(2005-10-29) / 已閱31983次
“寄宿罪狀”之提出
——不純正不作為犯罪與罪刑法定原則的融合
歐錦雄
摘要：目前，我國刑法典并未明文規(guī)定有不純正不作為犯罪，因此，對不純正不作為犯罪定罪處刑有違罪刑法定原則。為了使罪刑法定原則得以全面貫徹，我國刑法典應(yīng)明文規(guī)定不純正不作為犯罪。不純正不作為犯罪的罪狀應(yīng)采用一種新罪狀——“寄宿罪狀”。寄宿罪狀的制定可以使各種不純正不作為犯罪均具有各自獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，且構(gòu)成要件明確化，從而使處罰不純正不作為犯罪符合罪刑法定原則，同時(shí)，寄宿罪狀的制定還可以使不純正不作為犯罪的立法更具科學(xué)性，也可以使我國的犯罪構(gòu)成理論愈趨完善。文章對寄宿罪狀的概念、特征、意義及其制定等問題進(jìn)行了全面的分析。
關(guān)鍵詞：不作為、犯罪、不純正、寄宿罪狀、罪刑法定
不作為犯罪可分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。純正不作為犯罪又稱真正不作為犯罪，它是指刑法規(guī)定的、唯有以不作為的方式才能構(gòu)成的犯罪。不純正不作為犯罪，又稱不真正不作為犯罪，一般認(rèn)為，它是指以不作為形式實(shí)現(xiàn)的、通常以作為形式構(gòu)成的犯罪。純正不作為犯罪是刑法明文規(guī)定的犯罪，因此，對純正不作為犯罪定罪處刑，并不存在違背罪刑法定原則的問題。但是，我國刑法典在總則和分則中均未明文規(guī)定有不純正不作為犯罪，因此，在司法實(shí)務(wù)中，對不純正不作為犯罪定罪處刑是否違背罪刑法定原則呢？這是一個(gè)值得深思的問題。筆者認(rèn)為，目前，我國對不純正不作為犯罪的定罪處罰是違背罪刑法定原則的。但是，不純正不作為犯罪與其相對應(yīng)的
作為犯罪具有基本相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，它確有定罪處罰之必要，因此，我國刑法典應(yīng)明文規(guī)定不純正不作為犯罪，以便使罪刑法定原則得到全面的貫徹。為了解決不純正不作為犯罪的立法化問題，筆者斗膽地提出制定“寄宿罪狀”的立法主張，以求教于刑法界同仁。
一、關(guān)于處罰不純正不作為犯罪的爭論及評析
在刑法沒有明文規(guī)定有不純正不作為犯罪的情況下，處罰不純正不作為犯罪是否違反罪刑法定原則？這是外國刑法學(xué)者爭論已久的問題，但是，我國刑法學(xué)界對這一問題并沒有予以足夠重視。這一問題是大是大非的問題，是研究不純正不作為犯罪的基礎(chǔ)問題，同時(shí)，也是有無必要制定“寄宿罪狀”的理論問題，因此，有必要予以分析。目前，刑法學(xué)界對這一問題存在著兩種截然相反的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，處罰不純正不作為犯罪違反罪刑法定原則。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者又從不同角度論述其理由。以前的義務(wù)侵害說認(rèn)為，處罰不真正不作為犯依據(jù)的不是成文法而是習(xí)慣法，所以，有學(xué)者認(rèn)為，義務(wù)侵害說違反罪刑法定主義。（1）邁耶在批判“保證人說”時(shí)指出，這里的法定義務(wù)（保證義務(wù)）并沒有明確規(guī)定在犯罪構(gòu)成中。 因此，法定義務(wù)就只能在習(xí)慣法上尋找。這缺乏實(shí)定法的根據(jù)，是構(gòu)成要件的擴(kuò)張。 因此，處罰違反法定義務(wù)的不作為不外乎是類推適用作為犯的犯罪構(gòu)成要件， 這違反罪刑法定主義。（2）阿明•考夫曼及魏采爾認(rèn)為，不真正不作為犯符合獨(dú)立于作為犯構(gòu)成要件的、沒有規(guī)定在法規(guī)上的命令構(gòu)成要件。其結(jié)果處
罰不真正不作為犯罪是類推適用具有共同的保護(hù)法益及法定刑的作為犯構(gòu)成要件，從而產(chǎn)生了與罪刑法定原則相抵觸的疑問。（3）金澤文雄則指出，不真正不作為犯是以作為義務(wù)為其本質(zhì)構(gòu)成的，而該作為義務(wù)產(chǎn)生于命令規(guī)范，故不真正不作為是違反命令規(guī)范的犯罪。而規(guī)定作為犯的規(guī)范是一種禁止規(guī)范，根據(jù)作為犯的處罰規(guī)定，認(rèn)定違反命令規(guī)范的不真正不作為犯，無疑是類推解釋，違反罪刑法定原則。（4） 而黎宏博士認(rèn)為，處罰不真正不作為犯罪是同罪刑法定主義的明確性原則相抵觸的。（5）上述學(xué)者分別從是否違反罪刑法定原則的派生原則（排斥習(xí)慣法原則，禁止類推原則和明確性原則）的角度來闡述處罰不純正不作為犯罪違反罪刑法定原則。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，處罰不純正不作為犯罪不違反罪刑法定原則。德國、日本刑法理論上的通說仍然肯定不真正不作為犯的可罰性，并認(rèn)為處罰不真正不作為犯符合罪刑法定原則，并非類推解釋。（6）日高義博認(rèn)為，在今天，“禁止類推解釋”并不是要求嚴(yán)格的文理解釋。通說允許擴(kuò)張解釋而不允許類推解釋，兩者的區(qū)別是由是否超出了刑法條文預(yù)定范圍的解釋決定的。通說上允許的擴(kuò)張解釋，也可以說是運(yùn)用了某種程度上的類推解釋。類推解釋和擴(kuò)張解釋以合目的性和邏
輯必然性為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分。（7）日高義博還提出，“根據(jù)構(gòu)成要件的等價(jià)值性來填補(bǔ)不真正不作為犯存在結(jié)構(gòu)上的空隙，解決了等置問題。既然等置問題得以解決，就可以說處罰不真正不作為犯依據(jù)的是構(gòu)成要件的恰當(dāng)解釋。而且所明確的解決等置問題的標(biāo)準(zhǔn)也說明了處罰不真正不作為犯并非罪刑法定主義所禁止的類推解釋。同時(shí)，既然在構(gòu)成要件的等價(jià)值性上尋求解決等置問題的標(biāo)準(zhǔn)，也就明確限定了不真正不作為犯的成立范圍，同時(shí)又為法官進(jìn)行構(gòu)成要件的補(bǔ)充提供了指南，所以，滿足了罪刑法定主義派生原則之一的‘構(gòu)成要件明確性’的要求。”（8）香川達(dá)夫則正面肯定類推解釋，從而肯定不真正不作為犯的可罰性。（9）肖中華博士認(rèn)為，不純正不作為犯的處罰歸根結(jié)底屬于法律解釋或?qū)W理上的問題。（10） 持這一觀點(diǎn)的學(xué)者主要是從是否是類推解釋、如何對待類推解釋的角度，或者從法律解釋、學(xué)理的角度來說明處罰不純正不作為犯罪并不違反罪刑法定原則。
筆者認(rèn)為，在刑法沒有明文規(guī)定有不純正不作為犯罪的情況下，處罰不純正不作犯罪是違背罪刑法定原則的。堅(jiān)持罪刑法定原則是依法治國的必然要求，因此，我國新刑法典第3條明文規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑�！边@是我國罪刑法定原則的明文規(guī)定。罪刑法定包括罪之法定和刑之法定。罪之法定是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的犯罪構(gòu)成是什么，均必須由法律明文規(guī)定。刑之法定是指有哪些刑種、各種刑種如何適用、每種犯罪的量刑幅度如何，均由法律明文規(guī)定。罪刑法定原則有以下幾個(gè)派生原則：禁止類推原則、排斥習(xí)慣法原則、明確性原則。
不純正不作為犯罪和作為犯罪的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)和規(guī)范結(jié)構(gòu)是不同的。首先，兩者的犯罪構(gòu)成存在較大的區(qū)別。兩者損害的客體（法益）和主觀要件沒有明顯的區(qū)別，它們的區(qū)別主要在于犯罪主體和犯罪客觀要件。不純正不作為犯罪的犯罪主體要求負(fù)有某種特定義務(wù)，而作為犯罪的主體不要求負(fù)有這種特定義務(wù)。兩者的顯著區(qū)別在于犯罪客觀要件，作為犯罪的作為能夠引起向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系，并能支配、操縱這一因果關(guān)系，而不純正不作為犯罪的不作為只不過是能夠利用向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系而已。作為具有原因力，不作為沒有原因力。（11） 其次，兩者的規(guī)范結(jié)構(gòu)明顯不同。作為犯罪的法律規(guī)范屬于禁止性規(guī)范，而不純正不作為犯罪的法律規(guī)范應(yīng)屬于命令性規(guī)范（當(dāng)刑法明文規(guī)定有不純正不作為犯罪時(shí)，才可以說不純正不作為犯罪的法律規(guī)范屬于命令性規(guī)范）。既然兩者在犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)和規(guī)范結(jié)構(gòu)上存在著較大區(qū)別，因此，從理論上講，不純正不作為犯罪與相對應(yīng)的作為犯罪應(yīng)是各自獨(dú)立的、不同類的兩種犯罪。在刑法典總則和分則均未規(guī)定有不純正不作為犯罪的情況下，若直接以其相對應(yīng)的作為犯罪的罪狀、罪名、法定刑來處罰不純正不作為犯罪，就屬于指鹿為馬，屬于將刑法并未規(guī)定為犯罪的不純正不作為牽強(qiáng)地強(qiáng)行套用其他不同類的犯罪的規(guī)定，這勢必違反罪刑法定原則。
目前，我國新刑法典并未明文規(guī)定不純正不作為犯罪，但是，在實(shí)踐中，刑事司法實(shí)務(wù)界依以往的習(xí)慣仍對不純正不作為犯罪進(jìn)行定罪處罰，這顯然違反了罪刑法定原則。
對于不純正不作為犯罪，可否通過類推解釋以其相對應(yīng)的作為犯罪的有關(guān)規(guī)定對其定罪處罰呢？關(guān)于類推和類推解釋的問題，刑法學(xué)界有兩種相反的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)禁止類推和類推解釋，因?yàn)轭愅坪皖愅平忉屖沁`背罪刑法定原則的，這已成為通說。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，可適用類推和類推解釋，例如，甘雨沛教授、何鵬教授在論著中提到，絕對的罪刑法定原則是絕對禁止類推及類推解釋的，但是，隨著社會(huì)的不斷前進(jìn)，文化不斷發(fā)展，情況不斷變化，過于拘泥于罪刑法定主義原則，絕對禁止類推運(yùn)用，有礙于刑法的合目的性、合理性的解釋論。因此，丹麥、格陵蘭等國家在刑法典中也有類推適用的規(guī)定，有的國家如日本，雖在憲法中規(guī)定了罪刑法定主義，但卻借擴(kuò)張解釋之名，進(jìn)行類推解釋之實(shí)。（12）對于后一種觀點(diǎn)，在刑法典明文規(guī)定類推和類推解釋制度的情況下，即使說，適用類推和類推解釋可以認(rèn)為其遵循了相對罪刑法定原則，但是，在法律沒有規(guī)定類推制度的情況下，若僅以學(xué)理適用類推，則絕對是違反罪刑法定原則的。筆者認(rèn)為，不純正不作為犯罪與相對應(yīng)的作為犯罪在犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)和規(guī)范結(jié)構(gòu)上有著較大的不同，它們是完全不同類的兩種犯罪。在我國，對于不純正不作為犯罪，在法律沒有規(guī)定類推制度的情況下，如果通過類推解釋以其相對應(yīng)的作為犯罪的罪狀、罪名、法定刑對其定罪處
罰，就屬于無法律依據(jù)的、牽強(qiáng)的學(xué)理類推，這是違反罪刑法定原則的。其實(shí)，對于不純正不作為犯罪來說，完全可以通過立法解決其犯罪構(gòu)成要件明確化的問題， 具體做法是后文提到的“寄宿罪狀”的制定。一旦科學(xué)地解決了不純正不作為犯罪的立法化問題，即可消除或減少前述的理論紛爭。
香川達(dá)夫正面肯定類推解釋，從而肯定不純正不作為犯罪的可罰性，這是在無法通過立法來解決不純正不作為犯罪的構(gòu)成要件明確化的情況下的無奈之主張。而他所肯定的類推解釋其實(shí)是學(xué)理的類推解釋。日高義博根據(jù)構(gòu)成要件的等價(jià)值性，解決等置問題，以此認(rèn)為，處罰不純正不作為犯罪依據(jù)的是構(gòu)成要件的恰當(dāng)解釋，而并非罪刑法定主義所禁止的類推解釋。但是，由于刑法典并沒有明文規(guī)定有不純正不作為犯罪，更沒有規(guī)定作為犯罪與其相對應(yīng)的不純正不作為犯罪具有構(gòu)成要件的等價(jià)值性，因此，日高義博的解釋也無法擺脫學(xué)理的類推解釋之嫌。肖中華博士提出的依法律解釋或?qū)W理解決不純正不作為犯的處罰問題，同樣，也存在學(xué)理的類推解釋之嫌或越權(quán)解釋之嫌。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，對于類推解釋，若刑法典未明文規(guī)定允許適用，甚至司法解釋也未明文規(guī)定允許適用，那么，這些類推解釋屬于學(xué)理上的類推解釋，它們均無法律效力，而越權(quán)解釋同樣也無法律效力，司法人員若以此為據(jù)處罰不純正不作為犯罪則違反罪刑原則。
二、各國對不純正不作為犯罪的立法態(tài)度
既然不純正不作為犯罪具有可罰性，而在刑法沒有明文規(guī)定有不純正不作為犯罪的情況下，處罰不純正不作為犯罪又有違罪刑法定原則，因此，我國刑法典在立法上應(yīng)明文規(guī)定對不純正不作為犯罪定罪處刑的內(nèi)容，從而使處罰不純正不作為犯罪有法可依。為了在刑法典上更科學(xué)地規(guī)定不純正不作為犯罪，確有必要考察各國對不純正不作為犯罪的刑事立法例及立法態(tài)度。通過考察，若發(fā)現(xiàn)有可用的刑法立法例或可參考的立法主張，就可以將其移植過來，或借鑒其合理之處，并進(jìn)行必要的立法創(chuàng)新。寄宿罪狀之提出，即是在考察各國立法態(tài)度后受到啟發(fā)而產(chǎn)生的立法創(chuàng)新思想。
從各國的刑法立法例及有關(guān)爭論看，對不純正不作為犯罪的立法態(tài)度有以幾種：
（一）從罪刑法定原則出發(fā)，完全否認(rèn)對不純正不作為犯罪的處罰。持該種立法態(tài)度的國家有法國和比利時(shí)。在法國，自由主義的思想根深蒂國，與此相應(yīng)，處罰不純正不作為犯罪違反罪刑法定主義的觀念得到廣泛支持，所以，在法國，不純正不作為犯罪是不可罰的。（13）
（二）采取在總則中設(shè)立一般處罰規(guī)定的方法。最近的立法例采用的都是這種方法。（14）例如，德國刑法總則第十三條對不純正不作為犯罪的處罰規(guī)定：
“第十三條（由不作為實(shí)施）
（1）對符合刑罰法規(guī)所規(guī)定的構(gòu)成要件之結(jié)果，不防止其發(fā)生者，依該法規(guī)處罰之；但以依法必須保證不發(fā)生結(jié)果且其不作為與由作為而實(shí)現(xiàn)法定構(gòu)成要件之情形相當(dāng)者為限。
（2）不作為犯之刑，得以第四十九條第一款減輕之。”（15）
（三）采用在分則中規(guī)定的方法。分則立法的大致目標(biāo)可以說是把至今不純正不作為犯罪的典型的犯罪形態(tài)個(gè)別地規(guī)定，（16）或者把不純正不作為犯罪的犯罪形態(tài)逐個(gè)地規(guī)定。例如，關(guān)于不作為殺人的規(guī)
定，格林瓦爾德提出在殺人罪規(guī)定的后面設(shè)立如下關(guān)于防止死亡結(jié)果的規(guī)定：
“第×條（不防止死亡結(jié)果）
1、不防止人的死亡結(jié)果，且符合下列規(guī)定之一者，和導(dǎo)致人的死亡者視為同等。
（1）和被害人是親子關(guān)系或是其配偶者；
（2）和被害人在生活中結(jié)為密切關(guān)系者；
（3）承擔(dān)保護(hù)被害人之責(zé)任者；
（4）從事與被害人同時(shí)伴有危險(xiǎn)之工作者；
（5）由危險(xiǎn)行為導(dǎo)致發(fā)生死亡之高度蓋然性者。
但是，不作為之刑罰，得依第六十五條減輕之。
2、沒有阻止成年人自殺者，且其自殺基于自由決意，而決意并非由于事實(shí)之錯(cuò)誤的情形，不予處罰。”（17）
（四）放棄考慮不純正不作為犯罪的立法。因?yàn)榱⒎夹g(shù)上不能明確規(guī)定法定作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)及范圍，就不能滿足構(gòu)成要件明確
性要求。具體對不純正不作為犯罪的處罰應(yīng)象以往那樣，委托給學(xué)說，判例。（18）
筆者認(rèn)為，第一種立法態(tài)度完全否認(rèn)對不純正不作為犯罪的處罰，這是不明智的，因?yàn)椴患冋蛔鳛榉缸锱c相對應(yīng)的作為犯罪的社危害性大體相當(dāng)，確有以刑罰處罰的必要。因此，這一觀點(diǎn)是不值得贊同。
第二種立法態(tài)度主張?jiān)诳倓t中設(shè)立一般性處罰規(guī)定，其目的是想解決違反罪刑法定原則的問題，但是，從現(xiàn)有立法例及理論解釋來看，其規(guī)定的內(nèi)容只作一般的、宣言性的原則規(guī)定，且其理論在解釋上不將總則的規(guī)定作為不純正不作為犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容看待,所以,其無法使不純正不作為犯罪的構(gòu)成要件明確化,這同樣有違于罪刑法定原則。
第三種態(tài)度主張?jiān)诜謩t中規(guī)定不純正不作為犯罪。若按這種作法就需要大規(guī)模地修改刑法典，這將會(huì)使刑法典變得過于龐大和繁雜。
龐大而繁雜的刑法典，不利于司法，也不利于普法，因此，這一立法主張也是不可取的。
第四種態(tài)度主張放棄考慮對不純正不作為犯罪的立法，但是，前文已論證，在刑法未有明文規(guī)定的情況下，對不純正不作為犯罪定罪處罰是違反罪刑法定原則的。
從前述四種立法態(tài)度看，它們均存在著明顯的缺陷，因此，在不純正不作為犯罪的立法問題上，我國刑事立法不能照搬其刑法立法
例，也不能不加分析就全部接受其立法觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，就不純正不
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