[ 方賢淮 ]——(2005-7-11) / 已閱11753次
從西安體彩假票案看公證的獨立性
池州市公證處 方賢淮
二00四年三月二十三日爆發(fā)的西安體彩假票案及由此而揭開的即開型體育彩票發(fā)行過程中的種種黑幕，不僅引發(fā)了中國體彩業(yè)的空前信用危機，而且也使整個公證行業(yè)的公信力受到了嚴重的傷害。正如任何事物都有兩面性一樣，西安體彩假票案同時也為公證行業(yè)如何健康發(fā)展提供了絕佳的反省機會，比如說曾被公證行業(yè)廣泛忽視的風險意識、責任意識、程序公正意識、公證預警機制的設(shè)立、公證的獨立性等問題。由于篇幅所限，本人根據(jù)近幾個月的觀察思考，僅就公證的獨立性問題談點看法，以期引起公證界同行對此問題的高度重視
公證是指國家專門設(shè)立的公證機構(gòu)根據(jù)法律的規(guī)定和當事人的申請，按照法定的程序證明法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性的非訴訟活動。黨的十四屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》早已明確將公證處界定為中介組織，公證作為一種代表國家行使證明權(quán)的特殊中介活動，為保證其真實性和合法性，必須保持中立即自身的獨立性，不受外界任何非正常因素的干擾。然而由于立法和體制兩方面的原因，我們看到，公證很難做到獨立性。
一 、 影響公證獨立性的立法因素
（一）、實體立法和程序立法的缺陷使公證處于虛無主義境地，公證在許多場合成了可有可無的擺設(shè)和生存手段。
首先從實體立法來看，嚴格地說，目前尚無一部實體立法明確規(guī)定哪個項目必須公證。就連最能體現(xiàn)公證職能作用的現(xiàn)場監(jiān)督類公證、保全證據(jù)公證、提存公證、繼承權(quán)公證、遺囑公證、贈與公證等，在相對應的中華人民共和國招標投標法、拍賣法、政府采購法、民法通則、繼承法、合同法等實體法中都沒有作出必須公證的規(guī)定。公證失去了實體法的依托，處于可有可無的地位，于是許多不應該有的現(xiàn)象發(fā)生了，有的公證處于生存的需要，到處找米下鍋，為一些企事業(yè)單位擔任常年法律顧問，對一些大的客戶百般遷就，甚至以給回扣的方式拉業(yè)務(wù)，穩(wěn)定證源。目前許多地方不合理的公證機構(gòu)設(shè)置又加劇了這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，導致惡性競爭頻頻出現(xiàn)，在生存壓力和利欲驅(qū)動之下，公證要想堅持自身的獨立性又談何容易。以西安體彩假票案為例，西安體彩中心將彩票發(fā)包給楊永明，即已違反了財政部《即開型彩票發(fā)行與銷隹管理暫行辦法》中關(guān)于“彩票發(fā)行機構(gòu)不得采用承包、轉(zhuǎn)包、習斷等形式對外委托彩票發(fā)行和銷售業(yè)務(wù)”的禁止性規(guī)定，面對西安體彩中心的這一違規(guī)行為，公證員為何不糾正或拒絕公證？在提出查驗獎票并填寫獎票號碼的正當要求遭到拒絕時，公證員為何沒有堅持原則予以拒證？西安體彩假票案爆發(fā)后，公證員為何要參加西安體彩中心召開的新聞發(fā)布會，并在會上為其辯解？細究其原因，除了公證員的自身素質(zhì)因素外，因利欲驅(qū)動而導致的對當事人的無原則遷就和依附，放棄公證的獨立性在其中起了決定性的作用。
其次從程序法上看，公證無程序法作保障。盡管《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條對公證的證據(jù)效力作了規(guī)定，但該條款同時又規(guī)定“但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”但書內(nèi)容的規(guī)定，給了法官以足夠的權(quán)力不采信公證認定的法律行為、法律事實和文書，而公證機關(guān)又沒有任何制約手段。實踐中也正如此，我們經(jīng)�？梢钥吹椒ü僭趯徖戆讣䲡r撇開公證的認定，另起爐灶，使公證書成為一張廢紙。久而久之，就給人產(chǎn)生了公證無用論的印象，就連公證員本人有時也認為公證在很多時候是個擺設(shè)。公證的命運在很大程度上掌握在法官手中，公證的獨立性又從何談起。
（二）、公證程序規(guī)范對公證獨立性涵義的表述不夠完整，也未將其提其升至應有的高度。
一九八二年國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國公證暫行條例》，作為公證最根本的組織和程序方面的行政法規(guī)，對公證的獨立性問題只字未提。二00二年司法部發(fā)布的《公證程序規(guī)則》是當前公證工作中最重要的一部公證程序規(guī)范，其中關(guān)于公證獨立性的表述是“公證處依據(jù)事實和法律、法規(guī)、規(guī)章，獨立辦理公證事務(wù)，不受其他單位、個人的非法干涉”。這一表述有兩層意思：一是公證處要依據(jù)事實和法律、法規(guī)、規(guī)章辦理公證事務(wù)；二是公證處要獨立辦理公證事務(wù)，不受其它單位、個人的非法干涉。但是隨著公證事業(yè)的快速發(fā)展和公證體制改革的不斷深入，公證獨立性的內(nèi)涵也發(fā)生了很大的變化，原有的表述已不能完全涵蓋，必須對公證的獨立性重新定義。筆者認為，應結(jié)合《公證程序規(guī)則》和《公證員職業(yè)道德基本準則》關(guān)于公證獨立性的規(guī)定，把公證的獨立性完整表述為：“公證處依據(jù)事實和法律、法規(guī)、規(guī)章獨立辦理公證事務(wù)，不受其他單位、個人的非法干涉，不受非客觀事實和法律之外因素的影響”。
關(guān)于公證的獨立性的法律地位問題，目前絕大多數(shù)公證程序規(guī)范對其都未予充分的重視。除了《中華人民共和國公證暫行條例》和《公證程序規(guī)則》外，筆者還查閱了二十個省、市、自治區(qū)、直轄市的公證條例或若干規(guī)定發(fā)現(xiàn)僅有十二個省、市、自治區(qū)的公證條例或若干規(guī)定對公證的獨立性內(nèi)容作了一般性的規(guī)定，尚有八個省、自治區(qū)、直轄市的公證條例或若干規(guī)定，對公證的獨立性未做任何規(guī)定。我們現(xiàn)在所看到的《中華人民共和國公證法》（送審稿），對公證的獨立性也只是一般性的規(guī)定，并未上升到法律基本原則的層面。
二、影響公證獨立性的體制因素
當前對公證處的管理實行的是以司法行政機關(guān)管理為主的模式，司法行政機關(guān)對公證處在許多重大問題上如主任的任命、公證人員的聘用、收益的分配等方面擁有決定權(quán)，而司法行政機關(guān)又各級政府的職能部門和級成部分。這種管理體制為各級黨政部門干預公證事務(wù)提供了便利條件。實際上各級黨政部門對公證事務(wù)的干預也都是通過司法行政機關(guān)進行的，例如某公證處曾辦理過一重大工程招標投標公證，由市政府出面向公證處調(diào)取卷宗，公證處以市政府不是當事人且又未征得當事人同意為由予以拒絕，市政府最后通過給司法局施壓的方式達到了目的。更有甚者，有的地方政府在舉辦一些重大活動如彩票發(fā)行時，把公證處作為下屬的成員單位看待，具有濃重的行政色彩。這些事例足以說明現(xiàn)有體制下公證要想堅持原則，排除外界干擾，做到自身的獨立性是何等艱難。公證獨立性的實現(xiàn)，還有待于公證體制改革的進一步深化和完善。
參考文獻：
公證員入門 江曉亮主編
公證規(guī)章匯編 司法部律師公證工作指導司編
西安“寶馬”彩票的斷想 作者：方曉陽、陳玉珍
中國公證2004。6
彩票公證應當慎之又慎——由西安體彩舞弊事件想到的作者程芳仁 中國公證20047
央視論壇：“掛彩”的彩票
中華人民共和國公證法（送審稿）
安徽省司法廳《關(guān)于規(guī)范現(xiàn)場監(jiān)督公證的通知》
司法部關(guān)于“西安體彩假票案等沙及公證嚴重問題的通報”
