[ 侯圣鑫 ]——(2005-7-9) / 已閱22011次
規(guī)模經(jīng)濟與我國反壟斷立法
中國政法大學(xué)法學(xué)院 侯圣鑫
摘要：隨著我國改革開放的進一步深化和我國加入世界貿(mào)易組織，世界的經(jīng)濟一體化進程進一步加快，國際競爭日益白熱化，我國企業(yè)面對著越來越激烈的市場競爭 。通過市場主導(dǎo)和政府為輔助的并購戰(zhàn)略實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟來增強國際競爭力已經(jīng)是必然的發(fā)展趨勢和必然選擇。與此同時，我國的反壟斷立法工作也已經(jīng)提上日程，反壟斷立法與我國目前的規(guī)模經(jīng)濟戰(zhàn)略并不沖突，而且，我國更應(yīng)該配合我國的規(guī)模經(jīng)濟戰(zhàn)略加快我國的反壟斷立法進程。
關(guān)鍵詞：規(guī)模經(jīng)濟 反壟斷立法
近年來，我國制定反壟斷法的呼聲日益高漲，我國的立法機關(guān)也已經(jīng)將反壟斷法納入到立法日程中來。針對我國制定反壟斷法的必要性和緊迫性，我國的經(jīng)濟法學(xué)界已經(jīng)進行了廣泛而深入的論證，學(xué)者們給我們提供了很多的立法的原因和依據(jù)。國內(nèi)外的歷史經(jīng)驗和現(xiàn)實告訴我們，發(fā)展市場經(jīng)濟必須有健全的競爭立法和強有力的競爭執(zhí)法，必須培育良好的競爭文化和競爭機制 。從西方發(fā)達國家的經(jīng)濟發(fā)展實踐和立法實踐看來，為了維護健康的市場競爭秩序和保護消費者的權(quán)益，制定統(tǒng)一的和與世界接軌的反壟斷法已經(jīng)是我國的立法的必然選擇，在此，對我國制定反壟斷法的必要性不作過多探討。
我國的反壟斷法從呼吁制定到現(xiàn)在已經(jīng)有數(shù)十年，之所以現(xiàn)在也沒有制定出臺，除了其他經(jīng)濟因素和政策原因外，在立法的理論上還存在諸多沒有解決的理論問題和有爭議的觀點。其中最主要的是如何處理好我國目前發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟與反壟斷法的關(guān)系。本文粗略探討二者的關(guān)系并初步提出解決問題的法律方法。
一、中國發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟的必然性分析
隨著我國加入世界貿(mào)易組織，世界經(jīng)濟一體化的進程進一步加快，國際競爭日益白熱化，我國的企業(yè)尤其是計劃經(jīng)濟體制下的國有大中型企業(yè)面臨越來越嚴峻的市場競爭。由此通過并購戰(zhàn)略組建新的企業(yè)航空母艦來增強國際競爭力已經(jīng)成為焦點 。我國目前的經(jīng)濟狀況是小型企業(yè)太多，企業(yè)的經(jīng)濟規(guī)模太小，沒有形成企業(yè)團隊和規(guī)模經(jīng)濟。從資產(chǎn)規(guī)模上看，2004年中國企業(yè)500強資產(chǎn)總額為34092億美元，而世界500強企業(yè)在2003年的資產(chǎn)總額就達到了608145億美元。此外，從營業(yè)收入上看，2004中國500強的總營業(yè)收入只有世界500強總營業(yè)收入的2.76%。擴大我國企業(yè)的規(guī)模實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟已經(jīng)是我國目前經(jīng)濟發(fā)展增強國際競爭力的當(dāng)務(wù)之急。顯然，利用并購的方式實現(xiàn)企業(yè)快速的擴大規(guī)模實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟是相對簡單的方法也是目前我國應(yīng)用較多的戰(zhàn)略。
中國企業(yè)的并購浪潮不僅是因為我國企業(yè)面臨的競爭壓力和市場需求自發(fā)的內(nèi)部變革，而且是政府從機制上引導(dǎo)、從方向上控制、從力度上促進的劃時代的經(jīng)濟變革；這場并購浪潮，一方面是全球性的第五次并購浪潮的組成和延續(xù)，另一方面也是我國在新的經(jīng)濟建設(shè)時期必然產(chǎn)生的歷史過程。 近年來，我國的企業(yè)并購在規(guī)模和強度上出現(xiàn)急劇擴大增強的趨勢。中國移動（香港）用800多億元兼并8省市移動網(wǎng)絡(luò)、日本日產(chǎn)汽車以近百億元與東風(fēng)合資、美國百威啤酒參股青島啤酒、美國新橋投資參股新發(fā)展……一股空前的兼并大潮正席卷中國企業(yè)界。據(jù)普華永道的調(diào)查，在受訪的232家跨國公司和產(chǎn)業(yè)投資基金中，有七成認為中國的并購活動會加速增長。我國的這場并購浪潮，從世界范圍來看，是全球性的第五次并購浪潮的組成和延續(xù)，從國內(nèi)范圍來看，是影響整個21世紀經(jīng)濟發(fā)展的新的并購浪潮。面對經(jīng)濟全球化的深刻影響，我國企業(yè)需要在較短時期內(nèi)快速做大做強，以迎接全球性的競爭格局，我國企業(yè)的強強并購必然存在以下幾個方面的特點：1、以戰(zhàn)略選擇為目的，旨在改變產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和市場結(jié)構(gòu)。2、并購將以市場行為為主，政府也會在一定程度上起到促進和控制作用。 3、以橫向并購為主，其它并購形式也多有發(fā)生。4、產(chǎn)業(yè)資本與金融資本必然會相互滲透。5、并購的支付形式多樣化。6、跨國并購行為將越來越多，規(guī)模也越來越大。7、并購金額大部分將發(fā)生在證券市場上 。
最近的企業(yè)并購，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟的實踐證明，絕大部分的企業(yè)并購后都實現(xiàn)了資源的互補和優(yōu)勢的共享，極大的增強了企業(yè)的核心競爭力。因此，我國發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟的道路不會發(fā)生改變，而且還會向更深更廣的方向發(fā)展。
二、發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟與我國的反壟斷法的關(guān)系分析
采用并購的方式實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，雖然提高了企業(yè)的規(guī)模和效益水平，但是經(jīng)常出現(xiàn)這樣一對矛盾：一方面，在充分競爭的市場上，優(yōu)勢企業(yè)以規(guī)模與效益實施并購戰(zhàn)略，使企業(yè)規(guī)模擴大、市場占有率提高、利潤率提升、競爭力增強，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置；另一方面，隨著并購的深化，企業(yè)規(guī)模的不斷的擴大，當(dāng)生產(chǎn)集中到少數(shù)規(guī)模巨大的企業(yè)后，就會產(chǎn)生壟斷因素，進而阻礙競爭機制在資源配置過程中的作用，導(dǎo)致資源配置的低效率。正是規(guī)模擴張與壟斷集中這個矛盾的存在，使得很多的學(xué)者對當(dāng)前我國制定反壟斷法的時機是否成熟產(chǎn)生了懷疑甚至直接予以否定。他們認為現(xiàn)在當(dāng)前我國應(yīng)該針對我國企業(yè)規(guī)模過小，效率過低的現(xiàn)狀擴張企業(yè)的經(jīng)濟規(guī)模，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，而不是制定反壟斷法來限制企業(yè)的規(guī)模擴張，因為眾所周知，反壟斷法的核心就是反對經(jīng)濟力量的過度集中。但是我認為，規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展和我國目前制定反壟斷法之間不存在矛盾，相反，二者還是統(tǒng)一的，如果我們合理的處理好二者之間的關(guān)系，我們將建立并發(fā)展良好法治環(huán)境下的規(guī)模經(jīng)濟。究其原因，我歸納為以下諸點：
（一）從規(guī)模經(jīng)濟本身來看
規(guī)模經(jīng)濟是指隨著生產(chǎn)和經(jīng)營規(guī)模的擴大而出現(xiàn)的成本擴大和收益遞增的現(xiàn)象。規(guī)模經(jīng)濟可以分為外部規(guī)模和內(nèi)部規(guī)模。外部規(guī)模經(jīng)濟指的是單位產(chǎn)品成品取決于行業(yè)規(guī)模而非單個廠商的規(guī)模；內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟則指的是單位產(chǎn)品成本取決于單個廠商的規(guī)模而不是所在行業(yè)的規(guī)模。在我國，很多學(xué)者之所以會對反壟斷法是否需要制定持反對或懷疑態(tài)度，很重要的原因是對規(guī)模經(jīng)濟和經(jīng)濟規(guī)模的認識存在誤區(qū)。規(guī)模經(jīng)濟的形成必然以經(jīng)濟規(guī)模的擴大為前提。生產(chǎn)規(guī)模的擴大往往能帶來規(guī)模經(jīng)濟的要求，如采用先進的設(shè)備，更細的分工等，而且經(jīng)濟規(guī)模的擴大也有利于增強企業(yè)對需求波動、抵御風(fēng)險的能力。但是規(guī)模經(jīng)濟的不斷擴大并不必然形成規(guī)模經(jīng)濟，企業(yè)購并、資產(chǎn)重組也并非都有利于構(gòu)造規(guī)模經(jīng)濟格局。這個可以從以下幾個方面來理解：1、生產(chǎn)能力隨著生產(chǎn)規(guī)模的擴大超過一定的點，產(chǎn)出的增量或邊際產(chǎn)出將會減少，出現(xiàn)規(guī)模報酬遞減的現(xiàn)象，也即意味著規(guī)模經(jīng)濟的形成是企業(yè)適度擴張的結(jié)果。2、隨著企業(yè)規(guī)模的無限制擴張，企業(yè)的交易成本也會上升。企業(yè)之所以替代市場存在，是因為通過市場交易是需要成本的，而通過企業(yè)內(nèi)部化的層級制管理結(jié)構(gòu)加以組織，可以將這些成本內(nèi)部化。但如果管理幅度過大，或者層次太多，也會導(dǎo)致企業(yè)效率低下，規(guī)模不經(jīng)濟。3、規(guī)模的擴大，必然引起市場中的壟斷力量的增強，從而導(dǎo)致市場將偏離充分競爭時的均衡，壟斷者將憑借其壟斷定價和市場進入壁壘獲得壟斷利潤。此時企業(yè)追求創(chuàng)新、追求技術(shù)進步的壓力和動力都將減弱 。
從以上的分析可以發(fā)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟不等于經(jīng)濟規(guī)模，經(jīng)濟規(guī)模的擴張可能形成規(guī)模經(jīng)濟，也可能導(dǎo)致規(guī)模不經(jīng)濟，關(guān)鍵就在于把握這個度的問題。規(guī)模經(jīng)濟更不是壟斷經(jīng)濟，壟斷經(jīng)濟只是經(jīng)濟規(guī)模擴張的可能結(jié)果，并非必然結(jié)果。如果有較好的法律控制和政策引導(dǎo)，我們就可以合理的發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟，不會導(dǎo)致壟斷經(jīng)濟的出現(xiàn)。規(guī)模經(jīng)濟和壟斷經(jīng)濟之間并不存在必然的沖突，矛盾的癥結(jié)在于經(jīng)濟規(guī)模的擴張的目標存在主觀操作性，它可以導(dǎo)致壟斷經(jīng)濟，也可以導(dǎo)致規(guī)模經(jīng)濟。但這并不能直接推理出來反壟斷立法和規(guī)模經(jīng)濟之間存在矛盾。相反，這恰好說明二者在最終目標上是統(tǒng)一的。規(guī)模經(jīng)濟是效率經(jīng)濟，它的本質(zhì)是追求微觀經(jīng)濟上的企業(yè)效率，最終目標是實現(xiàn)微觀經(jīng)濟領(lǐng)域的資源優(yōu)化配置。而反壟斷法追求的目標是通過對競爭自由的維護，促進經(jīng)濟的高效率，最終實現(xiàn)宏觀經(jīng)濟領(lǐng)域的資源優(yōu)化配置。追求規(guī)模經(jīng)濟并不會阻礙反壟斷法的制定和實施，反壟斷法的制定實施也不會影響我們追求規(guī)模經(jīng)濟的實現(xiàn)。
（二）從反壟斷法的立法目的來看
表述反壟斷法立法目的的著名論斷“保護競爭而不是競爭者”，起基本的含義是指反壟斷法不是簡單以特定的競爭者受到損害作為判定是否構(gòu)成壟斷行為的標準，而是從競爭機制的大局或整體進行判斷，只有當(dāng)競爭機制本身被破壞時，反壟斷法才會予以正當(dāng)?shù)母深A(yù)。但因為“競爭機制本身是否破壞”這種標準規(guī)定的過于原則，現(xiàn)實中很難操作。因此在具體操作中主要是圍繞著經(jīng)濟效率、消費者福利等標準予以綜合判斷認定。
經(jīng)濟效率因其在提高社會福利中的地位而成為反壟斷法追求的基本目標。在美國里根政府執(zhí)政期間，經(jīng)濟效率甚至被認定是反壟斷法的唯一目標。從經(jīng)濟效率的角度而言，反壟斷法并不反對任何形式的壟斷，更不等于反對規(guī)模經(jīng)濟。盡管規(guī)模生產(chǎn)和銷售導(dǎo)致了中小企業(yè)的競爭機會的喪失，損害了中小企業(yè)的利益，但只要這種損害沒有威脅到市場經(jīng)濟體制本身，反壟斷法就不應(yīng)該干預(yù)。特別是在經(jīng)濟全球化的形勢下是否構(gòu)成壟斷的市場界定標準本身就是相對的，某些行業(yè)在一國境內(nèi)已經(jīng)形成壟斷集中，但如果放在國際競爭的背景中考慮，一國的寡頭壟斷在世界范圍內(nèi)則有可能形成充分的競爭。隨著經(jīng)濟全球化趨勢的深入，“效率抗辯”將在反壟斷訴訟中發(fā)揮越來越大的作用。一個企業(yè)的經(jīng)濟規(guī)模再大，占有的市場份額再高，只要能提高經(jīng)濟效率，增強國際競爭力都可以成為對抗壟斷訴訟的理由。美國波音和麥道的成功合并就是典型例子。從經(jīng)濟規(guī)模來講，合并后的企業(yè)絕對構(gòu)成了傳統(tǒng)意義上的壟斷了，但合并之所以得到美國政府的大力支持，就在于合并能提高經(jīng)濟效率，提高國際競爭力。
反壟斷法發(fā)展到今天已經(jīng)從“結(jié)構(gòu)主義”走向了“行為主義”。按照結(jié)構(gòu)主義分析方法，如果一個企業(yè)的市場集中度迅速上升或者其參與合并企業(yè)的市場份額過大就會被認定為違反反壟斷法，這種近似于有罪推定的的原則在今天已經(jīng)基本上被所有的國家所拋棄，取而代之的是行為主義分析方法。行為主義分析方法認為壟斷并不總是損害競爭和消費者的利益的，只有在這種壟斷地位是通過不公平的或者剝削性的方式獲得的情況下才是反壟斷法所要干預(yù)的。就微軟公司壟斷案而言，美國政府打算分解該公司的主要原因不是微軟公司太大了，而是因為其濫用了這種太大的地位，通過不正當(dāng)?shù)姆绞絹砭S持起壟斷的地位。換言之，規(guī)模太大不是政府反對或者分解微軟公司的原因，而是微軟公司濫用壟斷地位實施捆綁銷售等行為的結(jié)果。
總之，反壟斷法不是反對經(jīng)濟規(guī)模，更不是反對規(guī)模經(jīng)濟，而是反對實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟過程中限制自由競爭的行為。特別是在我國，雖然由集中所導(dǎo)致的經(jīng)濟性壟斷還不明顯，但我們絕對不能以此否定反壟斷法制定在當(dāng)前的必要性和緊迫性。由于行政性壟斷帶來的行業(yè)性壟斷、地方保護主義和市場分割的泛濫局面已嚴重破壞了公平的市場競爭機制。如果不盡快出臺反壟斷法，后果將不堪設(shè)想。我國應(yīng)該采取絕大部分國家都采用的“行為主義”來認定是否構(gòu)成壟斷，即只對禁止濫用壟斷地位的行為進行規(guī)制，而不對壟斷結(jié)構(gòu)予以規(guī)制 。
（三）從立法超前性上來看
我國目前已經(jīng)有一系列的反壟斷規(guī)范性文件出臺。國務(wù)院及有關(guān)部委先后頒布了《關(guān)于上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)若干問題的通知》以及《關(guān)聯(lián)方之間出售資產(chǎn)等有關(guān)會計處理的暫行規(guī)定》。但是建立統(tǒng)一的反壟斷法典已經(jīng)是必然的趨勢�，F(xiàn)在反壟斷的最主要的目標應(yīng)該是破除行政性壟斷。但是我國的反壟斷立法的主要內(nèi)容針對的卻是在企業(yè)規(guī)模擴大后的可能出現(xiàn)的壟斷行為。而我國的企業(yè)規(guī)模經(jīng)濟后向壟斷發(fā)展的趨勢和破壞競爭的行為卻沒有出現(xiàn)。但是我國從立法要具有一定程度的超前性上來考慮，我們需要制定完善系統(tǒng)的反壟斷法典。不僅要針對行政性壟斷還需要針對以后好出現(xiàn)的壟斷。這個在立法學(xué)理論上已經(jīng)可以得到最簡單的解決。
三、反壟斷法律制定中處理二者關(guān)系的措施
我國在制定反壟斷法典的過程中，需要采取以下措施來解決合理的處理規(guī)模經(jīng)濟和反壟斷法的關(guān)系：
（一）合理確定反壟斷法的豁免范圍。即鐵路、電信、郵政、煤氣、自來水、電力等行業(yè)和企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)豁免于反壟斷法。一種意見認為，這些領(lǐng)域的運營商的壟斷地位是自然形成或依據(jù)法律法規(guī)合法取得的，反壟斷法不應(yīng)挑戰(zhàn)其壟斷地位。主流意見則認為，反壟斷法不挑戰(zhàn)國家賦予特定運營商的壟斷地位，但這并不等于說準許其濫用市場壟斷地位。反壟斷法的豁免一般分為行業(yè)豁免和行為豁免兩類。行業(yè)豁免是法律直接規(guī)定某些行業(yè)不適用于反壟斷法，行為豁免則是就具體的行為規(guī)定不適用于反壟斷法的程序和條件。從發(fā)展趨勢來看，行為豁免已經(jīng)逐漸取代行業(yè)豁免，成為反壟斷法豁免的主要形式。筆者認為，我國目前應(yīng)該采取行業(yè)豁免和行為豁免相結(jié)合的方式。綜合考察各國的反壟斷立法經(jīng)驗，我國在制定反壟斷法的過程中，應(yīng)該根據(jù)各個行業(yè)發(fā)展的基本情況，對各個行業(yè)所禁止的壟斷行為作出明確而具體的規(guī)定。
�。ǘ┖侠泶_定企業(yè)購并中市場集中度的判斷標準。主流意見認為，對企業(yè)購并進行監(jiān)控是各國反壟斷法的重要內(nèi)容，我國的反壟斷法也應(yīng)當(dāng)對其做出規(guī)定。但如何根據(jù)中國的實際情況制定出既能夠防止壟斷，又不會影響企業(yè)合理的購并活動的法律，則需要仔細研究和權(quán)衡。市場集中度的判斷標準在不同的行業(yè)不同的地區(qū)應(yīng)該做嚴格的區(qū)分，并且隨著經(jīng)濟的發(fā)展變化，市場集中度的判斷標準也應(yīng)該發(fā)生相應(yīng)的變化。在反壟斷法典中，明確確定各個行業(yè)各個地區(qū)市場集中度的判斷標準不具有可行性。而且判斷標準的變化也使得立法不具有穩(wěn)定性。我國反壟斷法僅僅規(guī)定市場集中度的判斷機關(guān)和判斷程序即可，而由有權(quán)機關(guān)根據(jù)具體的情況確定市場集中度的判斷標準。
�。ㄈ┟鞔_反壟斷法應(yīng)重點規(guī)制壟斷性的行為。在各國反壟斷實踐的發(fā)展過程中，不論立法、執(zhí)法或法學(xué)界，對反壟斷法應(yīng)重點規(guī)制壟斷性的市場結(jié)構(gòu)還是行為，都有過爭論。那么，我國反壟斷立法重點是針對的壟斷性的市場結(jié)構(gòu)還是行為？在世界各國反壟斷實踐的歷史上，曾出現(xiàn)過以結(jié)構(gòu)規(guī)制為重點的先例。但從世界各國反壟斷立法的發(fā)展趨勢看，反壟斷立法逐漸集中在壟斷行為上，不再對市場支配地位進行規(guī)制。我國反壟斷法應(yīng)該順應(yīng)這一世界反壟斷立法發(fā)展趨勢，明確規(guī)定反壟斷法重點規(guī)制的是壟斷性的行為而不是壟斷性的市場結(jié)構(gòu)。
結(jié) 論
通過以上分析，我國建立反壟斷法已經(jīng)是必然的發(fā)展趨勢，我國需要建立完善的并有適當(dāng)超前性的反壟斷法典。但是這與我國目前實施規(guī)模經(jīng)濟戰(zhàn)略，提高我國企業(yè)的國際競爭力并不矛盾，我國企業(yè)的并購浪潮將繼續(xù)朝跟深更廣的方向發(fā)展。而且如果我們清楚的認識我國反壟斷立法和規(guī)模經(jīng)濟之間的關(guān)系并采取合理的措施來處理二者之間的關(guān)系，我國的反壟斷法將促進規(guī)模經(jīng)濟。如此，我國將實現(xiàn)立法與經(jīng)濟實踐的良性互動。
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