[ 韋律師 ]——(2023-3-15) / 已閱1454次
作者：韋律師，電話：18865906406
從司法政策上來說，訴訟是為了公平公正、簡潔高效的化解社會(huì)矛盾，增加社會(huì)和諧的因素，降低社會(huì)沖突的因素。站在中國語境下，從某種層面上來說，法檢機(jī)關(guān)的設(shè)置，就是為了引流社會(huì)矛盾、吸收社會(huì)矛盾和化解社會(huì)矛盾，用更加通俗的話來說，就是要給老百姓一個(gè)說理的地方，進(jìn)而不至于使社會(huì)矛盾積攢甚至激化，導(dǎo)致社會(huì)不穩(wěn)定的惡果，因此，吸收、消滅影響社會(huì)穩(wěn)定的矛盾因素，使那些社會(huì)矛盾真正得到解決，就成了包括律師在內(nèi)的法律職業(yè)共同體的重要任務(wù)和使命。
從當(dāng)事人的需求上來說，其打官司也是無奈之舉，或者從更加商務(wù)一點(diǎn)的當(dāng)事人的立場來說，其打官司是為了通過官司、通過法律途徑解決問題，是為了通過訴訟活動(dòng)把事兒辦成。這種帶有強(qiáng)烈的“中國式的實(shí)用主義”傾向的思維方式，是一種普遍存在的社會(huì)心理。當(dāng)事人的目的是為了辦事兒，而不是為了辦案，他們是為了通過訴訟達(dá)到一定的目的和效果，而可能并不重視案件本身或者案件的過程。
還有的當(dāng)事人在找律師的時(shí)候，只帶有一定的事務(wù)目的，請(qǐng)求律師幫助他出主意、拿方案，能夠解決他生活和經(jīng)營中遇到的問題。他們往往不是帶著打官司的目的找的律師，而是希望律師幫助他通過法律途徑盡快解決完問題。而律師在幫助他出最佳的主意的時(shí)候可能會(huì)涉及到要通過訴訟的方式解決問題，這種情況下，筆者將其稱之為“由事及案”。
還有一種情況，當(dāng)事人找到律師可能就是要律師幫助其打官司，贏得訴訟，無論這樣的當(dāng)事人是原告還是被告，但是這樣的當(dāng)事人可能意識(shí)到或者從經(jīng)營的角度考慮，出現(xiàn)訴訟一定會(huì)影響經(jīng)營，可能會(huì)激化原被告雙方的矛盾，甚至還會(huì)引發(fā)原被告雙方的另一個(gè)訴訟。在這種情況下，律師要能夠通過其所辦理的案件想到將來可能引發(fā)的事務(wù)上的糾紛，進(jìn)而做通盤的考慮，幫助當(dāng)事人最大限度的解決問題。筆者將這種情況稱之為“由案及事”。
我在實(shí)踐的過程中，包括和其他律師的交流過程中，遇到了相關(guān)的事例，和大家分享一下，以能夠更好的理解“由事及案”和“由案及事”，更好的理解當(dāng)事人的需求。
案例一
甲男和乙女是兄妹關(guān)系，由于其老父親去世，再無其他第一順位繼承人，其老父親名下有房子一套，需要對(duì)房子因?yàn)槔^承而辦理過戶手續(xù)。由于甲乙兄妹兩人平時(shí)關(guān)系較好，或有其他交易，兩人都同意將房子由哥哥繼承，妹妹放棄繼承權(quán)。他們的需求或者所面臨的問題是，現(xiàn)在要將房子過戶到哥哥名下，但是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)及其人員卻不予登記，其理由是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)及其人員并沒有相關(guān)材料的審查權(quán)限，也無法對(duì)相關(guān)因繼承而辦理過戶的材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，不動(dòng)產(chǎn)登記人員并不能確認(rèn)老父親還有沒有其他繼承人及相關(guān)材料的真實(shí)性，因此，哥哥因繼承房產(chǎn)而辦理過戶登記遇到了來自不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的阻礙，他就找到律師，希望律師能夠幫助其出主意，看看怎么能夠順利的辦理過戶登記。
遇到這樣的問題，可能一般的律師按照既定的法律思維，就會(huì)建議當(dāng)事人去起訴不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，通過行政訴訟方式，迫使不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)予以辦理過戶登記，但是，殊不知這是我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的硬傷啊，這是不動(dòng)產(chǎn)登記制度不夠完善造成的啊，根本就怨不得不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)及其人員，因?yàn)樗麄兇_實(shí)沒有能力和權(quán)限對(duì)登記材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，因?yàn)�，我們沒有不動(dòng)產(chǎn)登記官制度。如果我們盲目地按照一般法律思維去單純的形成行政訴訟，會(huì)傷害當(dāng)事人的需求，使當(dāng)事人付出極大的經(jīng)歷和實(shí)踐也起不到作用，因?yàn)檫@樣做敗訴的風(fēng)險(xiǎn)也是極大的，當(dāng)事人本質(zhì)上也不愿意起訴不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，當(dāng)事人從實(shí)現(xiàn)上理解，對(duì)于“民告官”，還是能不做就不做。
那么，還有的律師說了，遇到這樣的問題，去公證處出一份能夠繼承的公證書，再拿著公證書去辦理辦理過戶不就可以了嗎？但是，這對(duì)于現(xiàn)實(shí)中的這位當(dāng)事人來說，也不是最佳選擇，因?yàn)樗悄晨h級(jí)市的居民，房產(chǎn)所在位置也在這個(gè)縣級(jí)市，該縣級(jí)市的公證處還處在國營和私營含混不清的地帶，公證處只會(huì)做一些出國公證之類事務(wù)，根本不會(huì)也沒有能力去做這樣的繼承公正。再一個(gè)，從成本角度考慮，當(dāng)事人可能也不愿意花一些公證費(fèi)用。因此，公證的路子也沒有可操作性。
這是一位律師給我提供的案例，遇到這樣的事情，他以及經(jīng)常辦理繼承案件的律師通用的方法是，建議哥哥作為原告起訴妹妹，再通過訴前調(diào)解的方式，讓法院出具一份蓋有法院大印的調(diào)解書，將房產(chǎn)確認(rèn)在哥哥名下，然后再讓哥哥拿著這個(gè)調(diào)解書到不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)辦理過戶登記，即節(jié)約成本，又高效快捷，也能夠得到不動(dòng)產(chǎn)登記人員的認(rèn)可，順利的辦理過戶登記。
案例二
這是一個(gè)合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛，甲公司到某地投資房地產(chǎn)，尋求當(dāng)?shù)仄髽I(yè)進(jìn)行合作，于是當(dāng)?shù)匾夜緫?yīng)答，甲乙公司經(jīng)過溝通協(xié)商，形成相關(guān)合同。合同約定：一、甲乙公司共同出資設(shè)立丙公司，以作為合作開發(fā)房地產(chǎn)的主體，甲乙雙方各對(duì)其占股70%和30%，丙公司管理人員由甲公司派駐；二、乙公司負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)氐恼畽C(jī)關(guān)，辦理A地塊的用地審批和其他行政審批，乙公司必須在2X16年1月1日之前將A地塊的使用權(quán)辦至丙公司名下；三、如果乙公司拋棄甲公司，與其他企業(yè)簽訂共同開發(fā)A地塊的合同的，乙公司構(gòu)成違約，乙公司應(yīng)當(dāng)向甲公司支付違約金300萬元。
簽訂合同以后，甲乙公司共同注冊(cè)登記了丙公司，甲公司也實(shí)際對(duì)丙公司派駐了相關(guān)人員，并基于丙公司的經(jīng)營目的，實(shí)際開始運(yùn)營丙公司，也因?yàn)檫\(yùn)營丙公司支付了一些相關(guān)的費(fèi)用。
但是，截止2X16年1月1日，乙公司并未將A地塊的土地使用權(quán)辦理到丙公司名下，也由于乙公司經(jīng)營上的考慮，其本身也不再愿意與甲公司繼續(xù)合作開發(fā)房地產(chǎn)。由于此事久拖不決，甲公司相關(guān)投入也在不斷的流入，于是甲公司以乙公司違約為由，將乙公司告上法庭，要求乙公司支付違約金300萬元，遂成訴。
成訴之后，乙公司委托律師，希望律師幫助其打贏這個(gè)官司。律師經(jīng)過分析之后，認(rèn)為單純的打贏這個(gè)官司可能并不難，因?yàn)榧坠菊?qǐng)求支付300萬元違約金的條件并不成就，甲公司也沒有任何證據(jù)證明合同第三條約定的乙公司向甲公司支付300萬元的違約事由。但是，乙公司委托的這個(gè)案件應(yīng)當(dāng)從整體上通盤考慮，單純打贏了這一個(gè)案子，甲公司與乙公司之間的矛盾并沒有得到根本的解決，站在矛盾發(fā)展和事務(wù)發(fā)展的角度考慮，這個(gè)案子結(jié)束之后，甲公司與乙公司之間圍繞案涉事宜，可能還會(huì)形成兩個(gè)訴訟，經(jīng)歷后面這兩個(gè)訴訟之后，甲乙公司之間的矛盾和事宜可能才能真正的告一段落。對(duì)于這兩個(gè)訴訟，其一是甲公司可能還會(huì)因?yàn)橐夜具`反約定另起一訴，要求乙公司賠償甲公司相關(guān)的損失，其二是甲公司和乙公司可能會(huì)就解散丙公司產(chǎn)生一定的談判或者訴訟。對(duì)于本案，律師在代理乙公司辦理業(yè)已形成的300萬違約金的案件時(shí)，要考慮到后面可能形成的兩個(gè)案件，既要打贏在辦案件，又要為后面的案件留下余地，真正的通過“事兒”上的考慮結(jié)合法律意見去幫助當(dāng)事人解決問題，這樣做也可以將后面的事想在前面，節(jié)省后面兩個(gè)案件的分析工作。
果不其然，在上面的在辦案件一審結(jié)案之后，很快甲公司又以乙公司違約為由起訴乙公司，要求乙公司賠償甲公司投資形成的損失，由于前一個(gè)案件中律師辦的比較漂亮，乙公司又委托了同一律師進(jìn)行辦理后一案件，而由于該律師經(jīng)過通盤考慮，已經(jīng)形成了比較完善的代理思路，對(duì)后一個(gè)案件也較為輕松的幫助當(dāng)事人打贏了官司。該律師的代理思路是：甲公司的損失是其投資丙公司形成的，屬于丙公司的經(jīng)營損失，應(yīng)當(dāng)在丙公司解散和清算時(shí)，由丙公司的股東按照持股比例承擔(dān)這個(gè)損失。最終，一審法院也正是以此為理由駁回了甲公司的訴請(qǐng)。由于，乙公司代理律師的上述代理思路，也成功的將案件引向了丙公司的解散訴訟，最終，丙公司成功通過訴訟解散和清算，由甲乙公司按照投資比例分擔(dān)了丙公司的損失，事情最終以對(duì)乙公司較為有利的結(jié)果得到了解決。
由上述案例以及前述的介紹可知，無論是“由案及事”，還是“由事及案”，律師在辦理案件過程中要經(jīng)過通盤考慮，尋求從整體的“事兒”上幫助當(dāng)事人運(yùn)用最優(yōu)化的途徑解決問題。因此，我們可以說：事兒是整體，案件是部分；事兒是目的，案件是手段。手段的運(yùn)用要基于目的考量，部分不能脫離整體，對(duì)案件的辦理要有利于事情的解決，案件及案件思路從事兒上來，事兒在必要情況下在案件上得到解決，只有兩者并重，才能在辦好某一個(gè)案件的同時(shí)為當(dāng)事人最優(yōu)的解決問題，同時(shí)也增加了當(dāng)事人對(duì)律師的信任，進(jìn)而能夠贏得口碑，增加收入，也更好地完成了司法政策強(qiáng)調(diào)的法律職業(yè)共同體化解社會(huì)矛盾的任務(wù)，積極地為社會(huì)做了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。決不能只重視事兒而不重視案件，也不能只重視案件而不重視事兒，只重視事兒而不重視案件，可能會(huì)使事情的辦理脫離法治的軌道，無法彰顯律師及法律的作用，進(jìn)而最終會(huì)引起更大的事兒，只重視案件而不重視事兒，是脫離社會(huì)及當(dāng)事人需求，在機(jī)械的適用法律和辦理案件，最終會(huì)導(dǎo)致事兒沒辦成，案子也不能很順利的進(jìn)展。綜上所述，我們把這種既考慮為當(dāng)事人解決問題的整體，又考慮在整體中尋求案件最優(yōu)辦理的業(yè)務(wù)理念叫做“辦事兒與辦案并重”。
“辦事兒與辦案并重”能夠從根本上化解當(dāng)事人遇到的法律難題，也有利于從根本上解決社會(huì)矛盾，“辦事兒與辦案并重”就是最優(yōu)化的既辦成案件也能夠辦成事。從每一個(gè)獨(dú)立個(gè)案的角度考慮，從每一個(gè)法律適用的案例中考慮，法律的適用和案件的審理不是機(jī)械的適用法條的過程，他一定有著強(qiáng)烈的社會(huì)背景、經(jīng)濟(jì)背景甚至是政治背景，律師不能脫離這些背景或者語境盲目地、片面地去適用法律，這樣就在個(gè)案中犯了過于形而上學(xué)的錯(cuò)誤。法律服務(wù)于社會(huì)，并且最終要解決的是社會(huì)問題以及某一個(gè)當(dāng)事人的問題，法律的意義以及在個(gè)案背景下的法律解釋一定也是要符合社會(huì)語境的要求的，一定也是要符合社會(huì)以及個(gè)案目的的，因此，律師要帶著問題導(dǎo)向，從問題出發(fā)，然后尋求最優(yōu)的案件走向，這一定也是最優(yōu)的有利于個(gè)案圓滿解決的，如果相反，律師每一個(gè)個(gè)案都脫離實(shí)際，只是單純地、機(jī)械地走其想當(dāng)然的認(rèn)為要走的案件路徑，其結(jié)果一定也是案件沒有辦好，反而傷及了當(dāng)事人的信任。律師不是法學(xué)家，也不是政策制定者，律師能做的就是通過最優(yōu)的法律途徑幫助當(dāng)事人解決問題，訴訟的目的是化解矛盾，而不是制造矛盾和沖突，有一些法治領(lǐng)域的突出難題，只靠律師通過個(gè)案層面的努力是很難解決的，律師必須在為當(dāng)事人意愿考慮的基礎(chǔ)上，有效的繞開制度難題，尋求有效的解決辦法。有的情況下，“辦事兒與辦案并重”是從事兒上考慮并選擇案件方案，而不是機(jī)械地運(yùn)用法律程序，通過案件推著事兒往前走，當(dāng)律師考慮解決問題的時(shí)候，如果擺在律師面前是ABC三條訴訟路徑，假設(shè)A是最優(yōu)化、最有利于解決問題的路徑，那么律師一定要在當(dāng)事人同意的基礎(chǔ)上選擇A路徑，即從事兒上整體考慮決定了訴訟路徑的選擇。
從贏得當(dāng)事人的信任的角度考慮，律師要做是辦事能力與外在表達(dá)贏得當(dāng)事人的信任。當(dāng)事人的目的是辦事兒，只要能夠辦成事兒，就具有了贏得當(dāng)事人信任的基本前提，當(dāng)事人要的是一個(gè)結(jié)果，他們不是法律從業(yè)人員，或許不會(huì)也沒有那么大的興趣和能力去考察案件的辦理過程，甚至有一些法律意識(shí)或者道德素質(zhì)不那么強(qiáng)烈的當(dāng)事人，可能只是尋求辦事兒的結(jié)果，或許根本不會(huì)在乎辦事兒手段的合法性，甚至他們找律師的目的也是不單純的，所以從當(dāng)事人的角度，要重視辦案結(jié)果和事兒上的整體考慮，至于如何辦理案件，在充分尊重當(dāng)事人的知情同意權(quán)之后，需要律師做的工作就是尋求最優(yōu)合法途徑解決問題，當(dāng)事人可能關(guān)注的是辦事兒本身，而不能考慮過程，但是律師一定要考慮過程與結(jié)果并重而審慎行事，這里所要強(qiáng)調(diào)的是，一方面，律師要在一定前提下掌握和尊重當(dāng)事人辦事兒的愿望，以事兒定案，另一方面，律師要加強(qiáng)自身修養(yǎng)和職業(yè)道德建設(shè)，抵抗住或者平衡當(dāng)事人辦事兒的沖動(dòng)，不能讓當(dāng)事人牽著鼻子走，而是要基于自身的專業(yè)判斷，給予當(dāng)事人合理合法的建議，以免讓當(dāng)事人拖入不合法的軌道，給律師自身帶來不必要的風(fēng)險(xiǎn)。
“辦事兒與辦案并重”就是戰(zhàn)略與戰(zhàn)術(shù)并重，也更是強(qiáng)調(diào)律師的戰(zhàn)略意識(shí)。
案事兒并舉也能夠最大限度的從現(xiàn)有案源上為律師帶來業(yè)務(wù)量，一方面，這是從當(dāng)事人的信任上來的，是贏得了當(dāng)事人口碑的結(jié)果，另一方面，是事兒上另一個(gè)案件也委托給了同一律師，因?yàn)�，一個(gè)事兒可能串著好幾個(gè)案子。
